CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-00753-01(3786-16) -2018

EXCEPCIÓN DE RECIBIR DOBLE ASIGNACIÓN DE LOS PROFESIONALES

DE LA SALUD CON FUNCIONES ASISTENCIALES – Requisitos /

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR DESCONOCER LA PROHIBICIÓN

CONSTITUCIONAL DE RECIBIR DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO/ SANCIÓN DE SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO Para estar en los supuestos fácticos establecidos en la letra e) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y la Ley 269 de 1996 y poder recibir doble asignación del tesoro público, se debe cumplir una condición subjetiva y otra objetiva. La subjetiva consiste en ejercer de manera directa funciones de carácter asistencial de servicios de salud, y la objetiva, que dichas labores se desempeñen en entidades prestadoras de servicios de salud, las cuales no se colman por el demandante, como se pasa a explicar. Del material probatorio recaudado en la actuación disciplinaria se encuentra demostrado que el demandante desarrolló labores simultáneamente con dos entidades estatales: una con vinculación legal y reglamentaria con el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que ostentó la calidad de empleado público entre el 1 de julio de 2008 y el 31 de diciembre de 2012, y otra relación de carácter contractual con el Fondo Financiero Distrital de Salud de Bogotá, a través de una serie de contratos de prestación de servicios celebrados de manera interrumpida del 22 de junio de 2010 al 18 de abril de 2013. En tal medida, comparte la Sala la conclusión a la que arribó el Tribunal,

en cuanto a que conforme a la Resolución 739 de 2007, el propósito del cargo que ocupa el demandante como servidor público consistía en «emitir los informes periciales de manera oportuna, eficaz y eficiente, para dar cumplimiento a las solicitudes de las autoridades competentes», es decir, que al ser su labor de perito forense en el Instituto Nacional de Medicina Legal, ni las funciones desarrollas podían ser calificadas como de carácter asistencial en servicios de salud, ni el instituto puede ser catalogado como una entidad prestadora de servicios de salud, en tanto que este, al momento de la ocurrencia de los hechos, pertenecía a la Rama Judicial y se encontraba adscrito a la Fiscalía General de la Nación, y su misión fundamental «es prestar auxilio y soporte científico y técnico a la administración de justicia en todo el territorio nacional, en lo concerniente a medicina legal y las ciencias forenses».

NOTA DE RELATORIA: En relación con el contenido del debido proceso, ver: Corte constitucional, sentencia T-051 de 2016, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sobre el control judicial integral de los actos administrativos de contenido disciplinario, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación: 1210-11, C.P.: William Hernández

Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 / LEY 269 DE 1996 – ARTÍCULO 3 / LEY 269 DE 1996 –

ARTÍCULO 2

DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICOAlcance

Dentro de esta prohibición [artículo 128] ha de entenderse no solo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance del concepto de “asignación” ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil , concepto 1344 de 10 de

mayo de 2001, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. FALSA MOTIVACIÓN – Configuración Esta Corporación ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.(…) esta Sala considera que el cargo de falsa motivación por indebida valoración probatoria no está llamado a prosperar, en atención a que en la investigación disciplinaria existe suficiente material probatorio que fue debidamente evaluado y valorado tanto por la primera como por la segunda instancias disciplinarias, y del cual razonablemente debía concluirse la responsabilidad del actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00753-01(3786-16)

Actor: ANÍBAL ISRRAEL NAVARRO ESCOBAR

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción disciplinaria de suspensión Actuación: Decide apelación de sentenciaLey 1437 de 2011

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1 (sección segunda, subsección A), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1 Folios 542 a 551. 1.1 El medio de control (ff. 452 a 460). El señor Aníbal Israel Navarro Escobar, mediante apoderado, acude ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declaren nulas: i) la decisión administrativa de primera instancia de 5 de agosto de 20132, expedida por el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a través de la cual sancionó disciplinariamente al demandante con suspensión por

cuatro meses en el ejercicio del cargo; ii) el acto administrativo de 6 de septiembre de 20133, con el cual el director general de la citada institución confirmó parcialmente el anterior, reduciendo la sanción a 3 meses de suspensión; y iii) la Resolución 3052 de 2013 del mismo funcionario quien decidió la segunda instancia, por la cual ejecuta la sanción. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad: i) garantizarle la permanencia en el cargo de profesional especializado forense grado 19, destinado al grupo de apoyo justicia y paz Conpes 3590, sin ninguna solución de continuidad, o de no ser posible su reintegro, cancelar todos los perjuicios originados; ii) cancelar con intereses moratorios, los salarios y demás emolumentos dejados de pagar durante los tres meses de suspensión; iii) reconocer la suma de $48.000.000 de pesos, por no haber podido suscribir un contrato con la secretaría de salud de Bogotá, en razón a la sanción. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata en detalle el demandante la forma como se desarrolló la actuación disciplinaria desde la indagación preliminar hasta la expedición de los actos demandados y su notificación. Refiere que los fundamentos de las decisiones disciplinarias se resumen en que él cumplió mediante contrato de prestación de servicios actividades en la secretaría de salud de Bogotá a nivel administrativo, y no en salud asistencial, y al mismo tiempo ejerció funciones como funcionario público del Instituto Nacional de Medina Legal y Ciencias Forenses. La sanción no se impone por ejecutar dos cargos

públicos, sino por recibir doble asignación del tesoro público. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos los artículos 1 y 2 de la Ley 269 de 1996, 46 de la Ley 4ª de 1992, 150 (numeral 19, letras e y f) de la Constitución Política. Aduce que los funcionarios disciplinarios restringieron la interpretación de salud pública a la de salud de persona natural, cuando aquella es una especie del servicio asistencial de salud. 2 Folios 410 a 422. 3 Folios 428 a 433 Que dicha interpretación restringida condujo a los servidores disciplinarios a violar la ley, por falta de aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley 269 de 1996 y la Ley 4ª de 1992, pues si hubiesen apreciado el texto del contrato habrían inferido, sin mayor esfuerzo, que los servicios prestados por este en la secretaría de salud de Bogotá estaban enmarcados dentro de las excepciones de la normativa que dejaron de aplicar. Afirma que los funcionarios disciplinarios omitieron los testimonios de los doctores Elkin Osorio, Rodrigo Rodríguez y de la doliente Luz Adriana Ramírez, que al ser testigos directos de las actividades que realizaba, exponen con lujo de detalles que, atendía no solo a personas fallecidas, sino que diligenciaba todo lo relacionado para evitar la descomposición de cadáveres, además brindaba apoyo a la salud mental de los dolientes, actividades que se enmarcan dentro de una actividad médica.

Que los servicios de salud que prestaba, se encuentran cobijados en la excepción establecida en la letra e) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, de la prohibición consagrada en el artículo 46 de la citada Ley, en concordancia con el numeral 19, letras e) y f), del artículo 150 la Constitución Política, que instituyen que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación del tesoro público. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 481 a 497). El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, mediante apoderado, se opuso a las súplicas de la demanda. Afirma que la sanción impuesta al demandante obedeció a que contaba con doble asignación del erario público, sin que en ninguna de las entidades cumpliera funciones asistenciales Que la vinculación del accionante se dio en una vacante temporal creada en virtud del documento Conpes 3590 y, por lo tanto, su desvinculación con esta entidad no fue consecuencia de la sanción disciplinaria. Que en sede judicial, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el procedimiento disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea. En virtud de lo anterior, se observa que los argumentos expuestos en la demanda de inconformidad con la sanción impuesta, no obedecen a defectos procesales que vulneren los derechos del entonces disciplinado, sino que, por el contrario, la litis que presenta se funda en la discusión jurídica frente al tipo de función que atendió el demandante, y que eran diferentes a las asistenciales,

debate que se dio dentro del proceso disciplinario y terminó con la imposición de sanción. Asegura que siempre y cuando se den los requisitos exigidos por la ley, esto es, que no haya cruce de horario y que el total del tiempo de las vinculaciones con el Estado no sobrepasen de 12 horas diarias y 66 a la semana, además, que los servicios que va a prestar en las entidades públicas se relacionen directamente con servicios asistenciales de salud, es decir, corresponde a aquellas que tienen por objeto la prestación directa de servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como a los servicios paramédicos y medios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, conducentes a conservar o restablecer la salud de los pacientes, no existe impedimento legal para que un profesional del área de la salud (empleado público) que presta sus servicios a una entidad del Estado, se vincule con otra institución pública o con la misma cualquiera sea la modalidad de su relación. No obstante, dentro de la investigación disciplinaria adelantada en la entidad frente a la vinculación del demandante, se pudo comprobar que las funciones realizadas en cumplimiento de los contratos que suscribió con el Fondo Distrital de Salud, obedecieron a temas de salud pública y no asistencial. Por tanto, no se desconoció que las labores del galeno en efecto se trataran de cuestiones propias en temas de salud que probablemente solo un médico titulado pudiera hacerlo, sin embargo, la excepción consagrada en la norma no se refirió a temas de salud en general y mucho menos de salud pública, contrario a ello, limitó

la aplicación cuando determinó en forma puntual que solo se refería a quienes prestan servicios asistenciales. 1.6 La providencia apelada (ff. 633 a 658). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia 7 de abril de 2016, negó las súplicas de la demanda, sin condenar en costas al actor. Para arribar a esta determinación sostuvo el Tribunal que ni la normativa ni la jurisprudencia ha definido el concepto de funciones de carácter asistencial o quiénes ostentan la calidad de personal asistencial que preste servicios en el sector salud, así entonces, al no encontrarse norma que establezca de manera expresa dicho concepto, el a quo, a efectos de ilustrar los alcances de la Ley 269 de 1996, recurre a un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública de 4 de junio de 2013 (radicado 20136000086301), en el cual se señalaron sobre dicho aspecto las siguientes precisiones: Servicio Asistencial: Es el que tiene por objeto la prestación directa de servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como a los servicios paramédicos y medios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, conducentes a conservar o restablecer la salud de los pacientes.

Servicio Administrativo: Son aquellas laboras ejecutadas por funcionarios que tienen que ver directamente con la dirección, organización, coordinación, administración, control y apoyo operativo al buen funcionamiento de la entidad, para prestar un óptimo servicio. (...) De acuerdo con lo anterior es viable Inferir que "los servicios profesionales de salud", son aquellos cuyo objeto es la prestación

directa de servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmaceúticos, así como a los servicios paramédicos y medios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, conducentes a conservar o restablecer la salud de los pacientes, prestados por un profesional del área de la salud. Concluye que las funciones o actividades prestadas por profesionales de la salud que se encuentran excluidos de la prohibición constitucional y legal de percibir más de una erogación del tesoro público, consiste en que dichas actividades deben ser de carácter médico asistencial, es decir, que estén orientadas a conservar o restablecer la salud de los pacientes. Una vez precisó el alcance de desarrollar funciones de carácter asistencial por los profesionales de la salud, ninguna de las actividades o labores ejercidas por el actor, en las dos vinculaciones con las entidades estatales para las que prestó sus servicios de manera simultánea, puede catalogarse de carácter médicoasistencial, puesto que, en lo referente a los empleos desempeñados en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, tanto como profesional universitario forense clase I grado 6 y profesional especializado forense clase VI grado 13, sus actividades en ambas vinculaciones consistieron básicamente en «emitir los informes periciales de manera oportuna, eficaz y eficiente, para dar cumplimiento a las solicitudes de las autoridades competentes». Considera que no existe falsa motivación en los actos demandados, ya que la prueba testimonial a la que se refiere el demandante no conducía a decisión distinta a la efectivamente adoptada. 1.7 El recurso de apelación (ff. 552 a 555). El apoderado del actor pide que se

revoque la sentencia del Tribunal por falsa motivación y por violación al debido proceso de los actos acusados. Alega, en los cargos que enumera en su escrito del 1 al 4, que si el Tribunal hubiese realizado una interpretación sistemática de las orientaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS), habría concluido que la asistencia o los servicios asistenciales se tienen que pregonar tanto en vivos como en muertos, porque esas dos categorías de la existencia humana abarcan el concepto de paciente. En consecuencia, estima que el Tribunal se equivoca porque: i) los servicios de salud no solo son viables en vivos, ii) limita el concepto de salud exclusivamente a la atención individual y iii) restringe el concepto de paciente únicamente a los vivos. Adicionalmente, afirma que el Tribunal ignoró la verdad «cuando no le dio el mínimo valor a los testigos que depusieron en el ritual disciplinario evocando que el actor dictaminaba fallecimientos para evitar enterramientos de catalécticos, prevenía, ya no hablemos de pandemias, epidemias, le daba salud mental a los dolientes y procuraba que el proceso de descomposición cadavérica se hiciese pronto ya por inhumación o por cremación. La visión cerrada y gramatical que hizo el H. Tribunal paso (sic) por alto que tanto en el tratamiento de los vivos como de los muertos hay que hacer actividades organizativas, administrativas, como consentimientos informados, elaboración de historias clínicas, y no se diga que en la donación de órganos no se requiere ese consentimiento informado a los que lloran a sus seres queridos».

II. TRÁMITE PROCESAL

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 16 de diciembre de 20154 y admitido por esta Corporación a través de auto de 7 de junio de 20175, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó el trámite regular del proceso, para cuyo efecto se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 9 de abril de 20186, con el propósito de que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad que fue aprovechada por todos los sujetos procesales. 2.1.1 Parte demandante (ff. 593 a 594). El apoderado del accionante reitera los mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.2 Parte demanda (ff. 586 a 589). El apoderado del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses insiste en los argumentos presentados en la contestación de la demanda y concluye que no le asiste la razón al demandante, dado que la argumentación en que soporta la acción es inexacta y dista a la realidad fáctica y jurídica objetiva obrante en el proceso; evidenciándose que sus deberes y obligaciones contractuales no se encuentran amparados por ninguna de las excepciones de la que trata los artículos 19 de la Ley 4ª de 1992 y 2 de la Ley 269 de 1996; como también que con su proceder desatendió conscientemente las

prohibiciones contenidas en los artículos 127 y 128 de la Constitución Política, y en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993. 2.2.3 Concepto del Ministerio Público (ff. 595 a 607). El procurador tercero delegado ante esta Corporación, luego de trascribir el concepto de 29 de abril de 1998, expediente 1097, de la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, solicita que se confirme en su integridad la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Remata que hallándose determinada la suscripción de los contratos estatales en concurrencia con su condición laboral administrativa de funcionario, no resulta factible desde ningún punto de vista jurídico, explorar una presunta causal de exculpación, vía testimonios, que no contradijera aquella realidad disfuncional.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, a esta

4 Folio 566. 5 Folio 578. 6 Folio 585. Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Actos acusados. 3.2.1 Decisión administrativa de primera instancia de 5 de agosto de 2013, expedida por el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a través de la cual sancionó disciplinariamente al demandante con suspensión por cuatro meses en el ejercicio del cargo. 3.2.2 Acto administrativo de 6 de septiembre de 2013, con la que el director general del citado instituto confirmó parcialmente el acto anterior, reduciendo la

sanción a 3 meses de suspensión. 3.2.3 Resolución 3052 de 2013, del funcionario quien decidió la segunda instancia, por la cual ejecuta la sanción. 3.3 Problema jurídico. La Sala debe resolver si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto negó las súplicas de la demanda. Para tal fin, examinará si la entidad incurrió en violación del debido proceso y falsa motivación. 3.4 Hechos probados. Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en la apelación de la sentencia: i) Con auto 165 de 30 de abril de 2013, se inició la indagación preliminar contra el demandante ( ff. 110 y 11). ii) A través de auto 254 de 2013, se formuló el siguiente cargo único al demandante: «Haber actuado a pesar de la existencia de causal de inhabilidad al realizar contratos administrativos con la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá D.C. -Fondo Financiero de Salud-, mediante contratos sucesivos desde el 22 de junio de 2010 hasta la fecha, y simultáneamente tener la calidad de servidor público del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el cargo de profesional Universitario Forense clase I, grado 6 (desde 1 de julio de 2008, hasta 20 de octubre de 2011) y Profesional Especializado Forense, clase VI, grado 13, adscrito al Grupo de Apoyo de Justicia y paz Conpes – Subdirección de servicios Forenses (desde el 21 de octubre de 2011 hasta la fecha), conllevando con su conducta a estar inmerso en

incompatibilidad al recibir doble asignación procedente del tesoro público, sin estar amparado por las excepciones legales establecidas para este tipo de eventos» (sic para toda la cita). 3.5 Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en la apelación. En lo que sigue la Sala estudiará los argumentos expuestos en el recurso, que serán agrupados en dos acápites, así: i) en primer lugar, se analizará si el procedimiento disciplinario desconoció el derecho fundamental al debido proceso; ii) en segundo término, se estudiará la naturaleza y alcance del control contencioso-administrativo de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias, y si en este caso se presenta falsa motivación por indebida valoración probatoria. 3.6 Solución a los problemas jurídicos. La Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: 3.7.2 Debido proceso en la actuación disciplinaria. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 consagran la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de los entes disciplinarios, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables. Los principios que conforman el derecho al debido proceso se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, de presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten, y cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad

de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso. Conforme a esta normativa, el debido proceso comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de los funcionarios disciplinarios, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contenciosoadministrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas, si se evidencia una violación del debido proceso. La Corte Constitucional7 al respecto ha sostenido: «Las garantías establecidas en virtud del debido proceso administrativo, de acuerdo a la jurisprudencia sentada por este alto Tribunal, son las siguientes: (i)ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso».

En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional8 ha destacado los elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, 7 Corte Constitucional, sentencia T-051 de 2016, magistrado ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 8 Corte Constitucional, sentencia T-1034 de 2006, magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. En igual sentido, las sentencias C-310 de 1997, magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz; C-555 de 2001, magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1102 de 2005, magistrado ponente: Jaime Araujo Rentería; y T-330 de 2007, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño, entre otras. entre otros: i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria; ii) el principio de publicidad; iii) el derecho de defensa y especialmente el de contradicción y controversia de la prueba; iv) el principio de la doble instancia; (v) la presunción de inocencia; vi) el principio de imparcialidad; vii) el principio de non bis in idem; viii) el principio de cosa juzgada; y ix) la prohibición de non reformatio in pejus. Por otra parte, en el área del derecho disciplinario, el principio de legalidad se encuentra consagrado en diversas disposiciones constitucionales: i) en los artículos 6° y 29 que establecen que los servidores públicos no pueden «ser juzgados sino conforme a las leyes preexistentes», y que «sólo son responsables por infringir la Constitución y la ley» (en su orden); ii) al disponer los artículos 122

y 123 que los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones se someterán a los comportamientos descritos en la Constitución, la ley y el reglamento y que, en todo caso, «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento»; y iii) en el artículo 124 que le asigna al legislador la potestad normativa para crear, modificar o derogar el régimen de responsabilidad al que se someten los servidores del Estado. Esta última norma dispone que: «la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva»9. Adicionalmente, en el campo del derecho disciplinario la Corte Constitucional ha señalado que existen particularidades importantes en lo concerniente al alcance de este principio y en esa medida se ha admitido cierta flexibilidad10, la cual no es absoluta, pues no puede ser ilimitada de tal forma que conduzca a la arbitrariedad de la administración en la imposición de sanciones, por lo cual se vulnera este principio «cuando se advierta vaguedad, generalidad e indeterminación en la actuación del legislador, en la identificación de la conducta o en la sanción a imponer, de manera que no permitan establecer con certeza las consecuencias de una conducta»11. En conclusión, el principio de legalidad no puede analizarse de manera abstracta, sino que se manifiesta a su vez en tres principios: (i) reserva de ley12, (ii) tipicidad13 y (iii) lex praevia14. 9 Corte Constitucional, sentencia C-818 de2005, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. 10 Corte Constitucional, sentencia T-1039 de 2006, magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto

11 Corte Constitucional, sentencia C-853 de 2005, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. Ver también las sentencias C-343 de 2006 y C-507 de 2006, magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. 12 En materia disciplinaria, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha precisado que el señalamiento de los comportamientos reprochables disciplinariamente, así como las sanciones, los criterios para su fijación y los procedimientos para adelantar su imposición, corresponden a una materia que compete desarrollar de manera exclusiva a la ley, y a disposiciones con fuerza de ley. 13 En aras de preservar el principio de reserva de ley, es para el legislador un imperativo constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mínimo: (i) los presupuestos básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en blanco, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mínimas que permitan su imposición y (v) los procedimientos que se adelanten para garantizar que su establecimiento se hará conforme a las exigencias mínimas del debido proceso Esta Sala ha sostenido que en materia disciplinaria la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde tres diversos factores, a saber: la ilicitud sustancial15, la tipicidad16 y la culpabilidad17, los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del

Estado31. En consecuencia, y comoquiera que la demandante presenta argumentos sobre la tipicidad de la responsabilidad, la Sala procederá a analizar este aspecto. 3.7.2.1 Tipicidad. Se alega que en los cargos que se enumeran del 1 al 4, si el Tribunal hubiese realizado una interpretación sistemática integrando las ori