CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-00799-01(4327-15)-2019

INEPTA DEMANDA POR PROPOSICIÓN JURÍDICA INCOMPLETAImprocedencia / CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS PROFERIDOS CON

POSTERIORIDAD A LISTA DE ELEGIBLES EN CONCURSO DE MÉRITOS – Procedencia Si bien esta Corporación ha sostenido que las listas de elegibles que se conforman y adoptan con ocasión de un concurso de méritos, pese a la pluralidad de personas que las integran, son actos administrativos de contenido «particular y concreto, en la medida que surte un efecto inmediato, directo y subjetivo respecto de [sus] destinatario[s]», para la Sala los actos provocados por los interesados, que surjan con posterioridad a la oportunidad para presentar la demanda contra aquellos que conforman las mencionadas listas, en principio, también son pasibles de control de legalidad, por cuanto tienen su origen en la puesta en marcha de un procedimiento administrativo autónomo (derecho de petición en interés particular), que se concretan con la conclusión de ese procedimiento, que a su vez implica la firmeza de los mismos conforme a las previsiones del artículo 87 del CPACA. (…)el acto administrativo censurado por el demandante es pasible de control de legalidad, en la medida en que contiene elementos de hecho y de derecho autónomos a los derivados de la Resolución 3693 de 19 de octubre de 2012, por la cual se conformó y adoptó la lista de elegibles de la convocatoria 131 de 2011, dado que pone de manifiesto presuntas irregularidades presentadas con posterioridad a la expedición de dicho acto. En ese orden de ideas, de acuerdo con el asunto litigioso que se

infiere de la demanda y de la contestación de la misma por el Inpec, en el plenario existen elementos de juicio adicionales que deberán ser dilucidados en la sentencia que decida el fondo de la controversia, sin perjuicio de que en esa instancia procesal se aborde la legalidad del acto administrativo acusado conjuntamente con el análisis de los demás actos relativos a la convocatoria 131 de 2011, cuyo cuestionamiento no está en discusión.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 87

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00799-01(4327-15)

Actor: GUSTAVO SILVA RAMÍREZ Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Concurso de méritos Expediente: 25000-23-42-000-2015-00799-01 (4327-2015) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Gustavo Silva Ramírez contra el Inpec Actuación: Apelación auto que declaró no probada la excepción de inepta demanda

I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el ente accionado contra el auto de 6 de octubre de 2015, proferido en audiencia inicial por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), que declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda (ff. 235 a 239).

II. ANTECEDENTES PROCESALES El 17 de marzo de 2014 (f. 104), el demandante, a través de apoderado, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende la anulación del oficio 8100 SUTAH – GATAL - 23205 de 1.º de noviembre de 2013, suscrito por el subdirector de talento humano del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), que le negó el nombramiento en el cargo de comandante superior de prisiones, código 2132, y el pago indexado de lo dejado de devengar por dicho concepto desde el 9 de noviembre de 2012, con ocasión del concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), a través de la convocatoria 131 de 2011.

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), con proveído de 6 de octubre de 2015, proferido en audiencia inicial, declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, al considerar que con la reclamación de 22 de octubre de 2013, tendiente a que el Inpec nombrara al actor en el cargo de comandante superior de prisiones, código 2132, se inició una actuación administrativa que culminó con «un acto […] autónomo y definitivo susceptible de control judicial conforme a lo señalado en los artículos 43 y 138 del

[CPACA]».

Arguye que si bien es cierto que la CNSC mediante Resolución 3693 de 19 de octubre de 2012 conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer la vacante del cargo de comandante superior de prisiones, código 2132, empleo en el cual el accionante pretende ser nombrado, también lo es que el oficio demandado es un acto definitivo e independiente con fundamentos de hecho y de derecho propios, que contiene una decisión expresa que puede ser objeto de control de legalidad, sin perjuicio de que «cuando se resuelva el fondo del asunto, se aborde el análisis de los antecedentes administrativos como es la firmeza de la lista de elegibles que en este proceso no se enjuicia». 2

Expediente: 25000-23-42-000-2015-00799-01 (4327-2015) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Gustavo Silva Ramírez contra el Inpec Agrega que también se deben analizar las presuntas irregularidades presentadas con posterioridad a la expedición de la aludida lista de elegibles, puestas de manifiesto por el demandante, que habrían determinado el ejercicio de este medio de control, tales como «la falta de requisitos para ejercer el empleo de quien fue nombrado y que él presuntamente no conocía».

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, al estimar (i) que con la convocatoria 131 de 2011, con la cual se ofreció un único cargo de comandante superior de prisiones, código 2132, se surtieron todas las etapas legales, las cuales se encuentran debidamente «ejecutoriadas»; (ii)

que a través de la Resolución 3693 de 19 de octubre de 2012, expedida por la CNSC, se conformó y adoptó la lista de elegibles, en la que el actor quedó en segundo lugar; y (iii) que con posterioridad a la expedición de dicho acto se inició una actuación administrativa para pretermitir los términos que ya habían caducado, respecto de la censura relacionada con la ausencia de requisitos para ocupar el cargo de la persona que quedó en primer lugar.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180

(numeral 6, inciso 4.º) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionado contra el auto de 6 de octubre de 2015, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), que declaró no probada la excepción de inepta demanda. 5.2 Problema jurídico. El problema jurídico se contrae a determinar si en este asunto se configura la excepción de inepta demanda por proposición jurídica incompleta, por cuanto solo se cuestionó la legalidad del acto administrativo provocado por el demandante surgido con posterioridad a que se agotaran todas las etapas del concurso de méritos adelantado por la CNSC con la convocatoria 131 de 2011, para que fuera nombrado en el cargo al que aspiró, dado que a la persona que se nombró y que ocupó el primer lugar conforme a la lista de elegibles, no

cumplía los requisitos exigidos para el empleo ofrecido, de acuerdo con el manual específico de funciones del Inpec. 5.3 Caso concreto. Si bien esta Corporación ha sostenido que las listas de elegibles que se conforman y adoptan con ocasión de un concurso de méritos, pese a la pluralidad de personas que las integran, son actos administrativos de contenido «particular y concreto, en la medida que surte un efecto inmediato, directo y 3

Expediente: 25000-23-42-000-2015-00799-01 (4327-2015) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Gustavo Silva Ramírez contra el Inpec subjetivo respecto de [sus] destinatario[s]»1, para la Sala los actos provocados por los interesados, que surjan con posterioridad a la oportunidad para presentar la demanda contra aquellos que conforman las mencionadas listas, en principio, también son pasibles de control de legalidad, por cuanto tienen su origen en la puesta en marcha de un procedimiento administrativo autónomo (derecho de petición en interés particular2), que se concretan con la conclusión de ese procedimiento, que a su vez implica la firmeza de los mismos conforme a las previsiones del artículo 87 del CPACA.

Así, frente al caso concreto, se tiene que luego de adelantadas todas la etapas de la convocatoria 131 de 20113, para proveer, entre otras, la vacante del cargo de comandante superior de prisiones, código 2132 (f. 18), conforme a la oferta pública de empleos de carrera del Inpec, mediante Resolución 3693 de 19 de octubre de 2012 se conformó y adoptó la lista de elegibles para tal fin (ff. 31 a 33), que según

lo indicado en el hecho décimo tercero de la demanda (f. 87), el cual fue confirmado en la contestación de la misma (f. 140), entre los tres (3) aspirantes que superaron las fases del «Concurso y el Curso», el accionante ocupó el segundo lugar. De igual forma, en cumplimiento de lo dispuesto en la aludida Resolución 3693 de 19 de octubre de 2012, que conformó y adoptó la lista de elegibles, el Inpec a través de la Resolución 4327 de 9 de noviembre de 2012, nombró en el cargo de comandante superior de prisiones, código 2132, al señor Élver Gerardo Rosas Suárez, por haber ocupado el primer lugar en el «Concurso y el Curso» (ff. 187 y 188). Posteriormente, el 23 de octubre de 2013, el actor formuló petición tendiente a que el Inpec lo nombrara «en el Nivel Profesional - Cargo Comandante Superior de Prisiones - Código 2132 - Grado 15 y Grado 16», con «efectos fiscales retroactivos al mes de Noviembre de 2012 y para efectos legales se declare la no solución de continuidad», fundamentada en que el empleo ofrecido es del nivel profesional, de acuerdo con lo establecido por el Gobierno nacional en el Decreto 2489 de 2006, y en que los otros dos aspirantes no cumplían el requisito académico exigido para su desempeño (ff. 2 a 7). La actuación administrativa surgida con la mencionada petición culminó con la expedición del acto administrativo censurado en este proceso (oficio 8100 SUTAH –

GATAL - 23205 de 1.º de noviembre de 2013), que negó lo solicitado, al estimar, en síntesis (ff. 8 y 9): i) Que no era posible ordenar su «nombramiento en el Nivel Profesional1 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 27 de septiembre de 2018, expediente: 11001-03-25-000-2013-01304-00 (3319-13). 2 Artículo 4 (numeral 2) del CPACA. 3 Mediante Acuerdo 161 de 16 de septiembre de 2011 la CNSC dio apertura a la convocatoria 131 de 2011, por la cual se convocó a «Concurso – curso de Ascenso para proveer empleos pertenecientes al Régimen de la Carrera Penitenciaria y Carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC» (ff. 15 a 25). 4

Expediente: 25000-23-42-000-2015-00799-01 (4327-2015) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Gustavo Silva Ramírez contra el Inpec Cargo Comandante Superior de Prisiones - Código 2132 - Grado 15 y Grado 16, toda vez que este empleo no existe dentro de la Planta Global del [Inpec]», ya que de conformidad con el Decreto 271 de 2010 este cargo no tiene grado. ii) Que el empleo de «Comandante Superior Código 2132, actualmente se encuentra provisto, producto de un Concurso – Curso de méritos. Y iii) Que para optar al empleo de «Comandante Superior, rige la norma de

carácter especial, Decreto 407 de 1994 y no los Decretos […] 770 de 2005 y 785 del mismo año; este último aplica para las entidades territoriales». Como se puede observar, tal como lo concluyó el a quo, el acto administrativo censurado por el demandante es pasible de control de legalidad, en la medida en que contiene elementos de hecho y de derecho autónomos a los derivados de la Resolución 3693 de 19 de octubre de 2012, por la cual se conformó y adoptó la lista de elegibles de la convocatoria 131 de 2011, dado que pone de manifiesto presuntas irregularidades presentadas con posterioridad a la expedición de dicho acto. En ese orden de ideas, de acuerdo con el asunto litigioso que se infiere de la demanda y de la contestación de la misma por el Inpec, en el plenario existen elementos de juicio adicionales que deberán ser dilucidados en la sentencia que decida el fondo de la controversia, sin perjuicio de que en esa instancia procesal se aborde la legalidad del acto administrativo acusado conjuntamente con el análisis de los demás actos relativos a la convocatoria 131 de 2011, cuyo cuestionamiento no está en discusión. Tal es el caso de la naturaleza jurídica del cargo de «Comandante Superior, código 2132» ofrecido en la convocatoria (f. 18), esto es, si conforme al manual específico de funciones y competencias laborales4 del Inpec (ff. 216 a 2018), al acto que aclara parcialmente dicho manual (Resolución 3735 de 14 de septiembre de 2011, ff. 13 y 14) y a las normas que lo reglamentan, es o no del nivel profesional; y en caso

afirmativo, si los que integran la lista de elegibles, incluido el actor, cumplen ese requisito. Además, si el empleo al cual el actor aspira a ser nombrado con este medio de control, de acuerdo con lo indicado en el acto acusado, en la demanda y en su contestación, corresponde al mismo cargo ofrecido en la referida convocatoria. Y a partir de lo anterior y del juicio de legalidad que efectúe el a quo, determinar la prosperidad o no de la pretensión de nulidad, si hay lugar o no a algún tipo de restablecimiento de derechos, así como a la reparación o no de algún daño por la presunta responsabilidad en que pudo haber incurrido la Administración. Todo ello, en los términos del artículo 138 del CPACA. Razones por las cuales se confirmará la providencia objeto de alzada. 4 Adoptado mediante Resolución 952 de 29 de enero de 2010 (ff. 216 a 2018). 5

Expediente: 25000-23-42-000-2015-00799-01 (4327-2015) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Gustavo Silva Ramírez contra el Inpec En mérito de lo expuesto, se Dispone: 1.º Confirmar el auto de 6 de octubre de 2015, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), que declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, conforme a la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester, para que continúe con el trámite

correspondiente. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

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