CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-00841-01(3052-16)-2018

CADUCIDAD – Definición / CADUCIDAD – Finalidad La caducidad se refiere al término de orden público que posee el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL –Publicación Los actos administrativos de carácter general, en atención al artículo 65 del CPACA deberán ser publicados, por el contrario, el legislador previó en el artículo 66 ibídem, un deber de notificación personal de aquellos actos de carácter particular y concreto, al involucrar la decisión sobre un derecho subjetivo que atañe a la parte que presentó la correspondiente petición, a lo cual se agrega que en atención a las características de cada caso concreto, la manifestación de voluntad de la administración frente a la situación jurídica puesta a su consideración, se da a conocer al interesado a través de una comunicación o necesariamente implica la ejecución de la decisión adoptada. De tal manera que esas formas de publicitar a los interesados sobre el reconocimiento, o no, de un derecho, permite que así mismo éstos puedan advertir los motivos por los cuales disienten de la determinación que acogió la entidad y de esa manera puedan controvertir esas actuaciones a través de los medios de control que para el efecto previó el legislador, claro está, en atención al término que se prescribió para el

efecto. TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO POR RETIRO DEL SERVICIOComputo / ACTO DE EJECUCIÓN El término de caducidad cuando se trata de asuntos como el que ahora ocupa la atención de la Subsección [retiro del servicio], no se contabiliza a partir de la notificación o comunicación del acto administrativo, sino a partir del día siguiente a la ejecución de la decisión, es decir, se tiene en cuenta la fecha en que materialmente se produjo la desvinculación del servicio. Así las cosas, la ejecución de la decisión constituye una consecuencia jurídica directa de la desvinculación del servidor, toda vez que por regla general es el mecanismo mediante el cual ésta se hace efectiva y delimita claramente los extremos temporales de la relación laboral, además dicha tesis permite materializar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de manera amplia.

NOTA DE RELATORÍA : Sobre el computo del término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por retiro del servicio, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, autos de 6 de agosto de 2008 ,Subsección B, radicación: 08001-23-31-000-2007-00886-01(1389-08) y 4 de mayo de 2016

Radicación: 41001-23-33-000-2013-00022-01(1875-13), C.P: Gerardo Arenas

Monsalve FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 164 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00841-01(3052-16)

Actor: ROSA NELLY URBINA CONTRERAS

Demandado: BOGOTÁ D.C. Y PERSONERÍA DE BOGOTÁ Asunto: Excepción de caducidad Ley 1437 de 2011.

Auto interlocutorio O-342-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas contra el auto proferido en audiencia inicial el 23 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probada la excepción de caducidad.

ANTECEDENTES

Demanda.1 La señora Rosa Nelly Urbina Contreras, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 056 de 13 de febrero de 2014, por la cual se dejó en firme el Decreto 435 de 10 de diciembre de 2013. - Decreto 435 de 10 de diciembre de 2013, mediante el cual se resolvió retirar a la demandante del cargo de profesional especializado, código 222, grado 07. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene el reintegro con efectividad a la fecha de retiro del cargo que desempeñaba, o a otro de igual o

superior categoría y que se reconozca y pague todos los sueldos, reajustes, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, aumentos de salario y demás 1 Folios 53 a 71. emolumentos y prestaciones concurrentes al cargo, desde la fecha de retiro hasta cuando se produzca el reintegro, así como el pago de todos los perjuicios morales subjetivos causados como consecuencia de la desvinculación.

Excepciones propuestas: La Personería de Bogotá2 se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló la excepción de caducidad y para el efecto indicó que el Decreto 435 de 10 de diciembre de 2013 fue comunicado personalmente a la demandante el 18 de diciembre de 2013, por medio del oficio DTH 6127 de 11 de diciembre de 2013 y; la Resolución 056 de 13 de febrero de 2014 le fue comunicada mediante oficio DTH 725 de 14 de febrero de 2014 recibido personalmente el 25 de febrero de

2014. En consecuencia, los 4 meses deben contabilizarse desde el 26 de febrero de 2014, por lo que el 26 de junio venció el término de caducidad, sin que pueda tenerse en cuenta suspensión alguna por la presentación de la conciliación, toda vez que ésta se radicó el 14 de julio de 2014, cuando ya estaba superado el término.

El Distrito Capital de Bogotá: 3 igualmente propuso la excepción de caducidad para lo cual señaló que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe presentarse dentro de los 4 meses contados a partir del día

siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. Expuso que la Resolución 056 de 13 de febrero de 2014 fue comunicada personalmente a la demandante el 14 de febrero de 2014, por medio del oficio DTH 725 y como la solicitud de conciliación se radicó el 14 de julio de 2014, se hizo cuando ya había operado la caducidad.

LA PROVIDENCIA APELADA4

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel, a través de auto de 23 de junio de 2016 en audiencia inicial en la etapa de excepciones previas (art.180-6 CPACA), declaró no probada la excepción de caducidad. Presentó algunos argumentos referidos al fenómeno de la caducidad para luego añadir que en atención a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando el asunto que se estudia se trata del retiro del servicio, su ejecución constituye el punto de partida para el conteo del término de caducidad de la demanda, pues es a partir de ese momento en que se materializa la decisión de retiro de la administración. 2 Folios 96 a 98. 3 Folios 201 a 209. 4 Folios 222 a 228 y CD folio 221. Resaltó que el término de caducidad para demandar tanto el decreto como la resolución, se contabiliza en el presente caso a partir del 8 de mayo de 2014, día siguiente a aquel en el cual se materializó la decisión de retiro adoptada por la personería. En consecuencia, la demanda fue radicada dentro del término legal,

porque si bien debió presentarse el 8 de septiembre de 2014, la solicitud de conciliación suspendió ese término desde el 14 de julio hasta el 1.º de septiembre de ese año, fecha en que fue expedida la constancia y la demanda se radicó el 19 de septiembre de 2014.

RECURSOS DE APELACIÓN5

Las entidades demandas presentaron recurso de apelación contra la decisión anterior para lo cual presentaron los siguientes planteamientos: Bogotá D.C. señaló que el artículo 164 numeral 2 literal d) del CPACA prevé cómo contabilizar el término de caducidad de un acto de esta naturaleza, el cual es a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, publicación o ejecución, uno cualquiera de estos casos relega los demás. Afirmó que en el caso concreto está probado que la notificación del acto administrativo que se impugna, fue el 25 de febrero de 2014, fecha cierta, determinada e incontrovertible, además aceptada por la demandante, en consecuencia los 4 meses se vencían el 26 de mayo de 2014, por lo que la conciliación en el presente asunto no suspendió el término de caducidad al haberse radicado por fuera de los 4 meses. Precisó que si bien para resolver la excepción se citó una providencia del Consejo de Estado donde se señala que los 4 meses se contabilizan desde la ejecución material del acto, esa interpretación se hace cuando existen dos actos (uno que condena y otro que ejecuta) y en el caso concreto solo hay uno, el cual fue debidamente notificado el 25 de febrero de 2014, único acto que contiene la orden de retiro y la fecha, decisión principal que afecta los derechos sustantivos de la

demandante, por lo que a partir de allí debió interponer los recursos o demandar dentro de los 4 meses. Personería de Bogotá, consideró que la caducidad se encuentra demostrada toda vez que a la demandante se le comunicó el acto de retiro el 25 de febrero de 2014, fecha en la que tuvo conocimiento y pudo haber presentado recursos. Por lo tanto, la fecha de retiro efectiva no puede tomarse para contabilizar la caducidad porque puede suceder, por ejemplo, que se retrase su retiro, razón por la cual desde que conoció el acto de retiro del servicio, empieza a correr la ejecución del acto. CONSIDERACIONES Competencia 5 Folio 224 y CD folio 221. De conformidad con el artículo 150 en concordancia con el numeral 6 del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido en audiencia inicial el 23 de junio de 2016 que declaró no probada la excepción de caducidad. De igual modo, conviene precisar que el Ponente adopta la decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1 a 4 del este último. Problema Jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿En virtud a que los actos administrativos demandados implican el retiro del servicio, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el literal d) del numeral 2 del

artículo 164 del CPACA, debe contarse a partir del día siguiente a la notificación, o por el contrario desde la ejecución del acto de desvinculación? Dilucidado lo anterior se deberá determinar: 2. ¿Los actos administrativos fueron demandados en oportunidad o respecto de ellos operó la caducidad? Primer problema jurídico ¿En virtud a que el acto administrativo demandado implica el retiro del servicio, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA debe contarse a partir del día siguiente a la notificación, o por el contrario desde la ejecución del acto de desvinculación? El Despacho sostendrá la siguiente tesis: Dado que los actos administrativos que demanda la señora Rosa Nelly Urbina Contreras son de aquellos que implican el retiro del servicio, para efectos del cómputo del término de caducidad debe tenerse en cuenta la fecha de ejecución de la decisión, es decir, aquella en que efectivamente se produjo la finalización de la relación laboral. Las razones se explicarán seguidamente. Término de caducidad – naturaleza del acto demandado Esta Sección6 referente al fenómeno jurídico de la caducidad precisó lo siguiente: 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés, sentencia de 2 de marzo de 2017 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00224-01; Demandante: Lilia Rosa García Núñez, Demandado: Municipio de Magangué (Bolívar).

« […] La caducidad genera la extinción del derecho de acción por el transcurrir del tiempo; de manera tal que la demanda debe ser presentada dentro del término de ley, en aras a salvaguardar el interés general y la seguridad jurídica. Sin embargo, dicho lapso concluye ante la inactividad de quien encontrándose legitimado en la causa, no acciona en tiempo; por lo que la caducidad se presenta como un límite al ejercicio del derecho de acción del ciudadano. […]» En efecto, la caducidad se refiere al término de orden público que posee el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas7. Lo anterior se justifica en la necesidad de obtener seguridad jurídica8. Tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 164 del CPACA, regula el término para presentar la demanda, so pena de que opere la caducidad, en diferentes escenarios, según el caso. « [...] Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: [...]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: [...] d) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o

publicación, según el caso; […]» En efecto, los 4 meses que advierte la norma citada deben contabilizarse, para determinar la fecha oportuna de presentación de la demanda, según el acto de que se trate, a partir de la comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso. Ahora bien, las situaciones que plantea el literal d) del artículo 164 del CPACA, están referidas a la forma en que se da a conocer la decisión adoptada por la administración con respecto a una situación general o frente al derecho que reclama la parte interesada. Así, los actos administrativos de carácter general, en atención al artículo 65 del CPACA deberán ser publicados, por el contrario, el legislador previó en el artículo 66 ibídem, un deber de notificación personal de aquellos actos de carácter particular y concreto, al involucrar la decisión sobre un derecho subjetivo que atañe a la parte que presentó la correspondiente petición, a lo cual se agrega que 7 Ver sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, 7 de octubre de 2010. Radicación: 25000-23-25-000-2004-05678-02 (213709). 8 Ver, entre otras, las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, de: 6 de octubre de 2011 (Expedientes 1130-2011 y 1135-2011) Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila y de 26 de marzo de 2009. Expediente 1134-07

demandante: José Luís Acuña Henríquez. Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. en atención a las características de cada caso concreto, la manifestación de voluntad de la administración frente a la situación jurídica puesta a su consideración, se da a conocer al interesado a través de una comunicación o necesariamente implica la ejecución de la decisión adoptada. De tal manera que esas formas de publicitar a los interesados sobre el reconocimiento, o no, de un derecho, permite que así mismo éstos puedan advertir los motivos por los cuales disienten de la determinación que acogió la entidad y de esa manera puedan controvertir esas actuaciones a través de los medios de control que para el efecto previó el legislador, claro está, en atención al término que se prescribió para el efecto. El cómputo del término de caducidad cuando el acto administrativo demandado implica el retiro del servicio. Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento, cuando se trata de actos administrativos que implican el retiro del servicio, el momento de la desvinculación, resulta ser de trascendental importancia teniendo en cuenta que marca el límite temporal de terminación de la vinculación laboral con la entidad y bajo ese entendido, es allí donde se materializa para el interesado la lesión a su derecho subjetivo. Respecto al tema, esta Sección9 ha argumentado que el interés para obrar del demandante, cuando el asunto debatido conlleva el retiro del servicio, nace a partir del día siguiente en que tiene lugar la desvinculación, al respecto se ha dicho: « […] Ahora bien, teniendo en cuenta que mediante la resolución acusada se retiró

del servicio al actor, se precisa que según lo ha reiterado esta Sala, “tratándose de actos de retiro del servicio, el interés para obrar del demandante nace a partir del día siguiente en que tenga lugar la desvinculación, es decir, desde la ejecución del acto respectivo y no desde su notificación. […]» (Subraya la Sala). De lo anterior se puede concluir que el término de caducidad cuando se trata de asuntos como el que ahora ocupa la atención de la Subsección, no se contabiliza a partir de la notificación o comunicación del acto administrativo, sino a partir del día siguiente a la ejecución de la decisión, es decir, se tiene en cuenta la fecha en que materialmente se produjo la desvinculación del servicio. Así las cosas, la ejecución de la decisión constituye una consecuencia jurídica directa de la desvinculación del servidor, toda vez que por regla general es el mecanismo mediante el cual ésta se hace efectiva y delimita claramente los extremos temporales de la relación laboral, además dicha tesis permite materializar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de manera amplia. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B CP: Gerardo Arenas Monsalve, auto de 6 de agosto de 2008 , radicación: 08001-23-31-000-2007-00886-01(1389-08) y auto de 4 de mayo de 2016 Radicación: 41001-23-33-000-201300022-01(1875-13), argumento que se reiteró en auto de 26 abril de 2018 de la Sección Segunda Subsección A, CP Rafael Francisco Suárez, radicación: 66001-23-33-000-2017-00068-01(2911-17).

En atención a los presupuestos fácticos y jurídicos del asunto bajo estudio, resulta relevante destacar que:  Los actos administrativos demandados, Decreto 435 de 10 de diciembre de 201310 y Resolución 056 de 13 de febrero de 201411, de suyo implicaron el retiro definitivo del servicio de la señora Rosa Nelly Urbina Contreras.  En atención a lo anterior, debe tenerse en cuenta cuándo se produjo su desvinculación, pues resulta ser un aspecto determinante para estudiar los límites temporales de la relación laboral, es decir, el momento en que se dio la terminación de su vínculo profesional con la personería, decreta a partir de qué fecha debe contabilizarse el término de caducidad para la interposición oportuna del medio de control.

En conclusión: Como los actos administrativos que demanda la señora Rosa Nelly Urbina Contreras son de aquellos que implican el retiro del servicio, para efectos del cómputo del término de caducidad debe tenerse en cuenta la fecha de ejecución de la decisión, es decir, aquella en que efectivamente se produjo la finalización de la relación laboral, tal como lo resolvió el a quo.

Segundo problema jurídico ¿Los actos administrativos fueron demandados en oportunidad o respecto de ellos operó la caducidad? El Despacho sostendrá la siguiente tesis: Como se planteó en el problema jurídico anterior, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el caso concreto al debatirse un asunto de retiro del servicio, se cuenta a partir del momento en que la señora Rosa Nelly Urbina Contreras se desvinculó de la Personería de Bogotá D.C.; por ende la demanda se

presentó dentro del término oportuno para ello, como se explica a continuación. Análisis de la caducidad en el sub examine  A través del Decreto 435 de 10 de diciembre de 201312 «Por medio de la cual se retira del servicio a una funcionaria por pensión de vejez» el personero de Bogotá D.C. retiró del servicio a la demandante del cargo de profesional especializado, código 222, grado 07, a partir del 1.º de abril de 2014.  Mediante Resolución 056 de 13 de febrero de 201413 «Por medio de la cual se retira del servicio a una funcionaria por pensión de vejez» se hizo efectivo el retiro del servicio de la señora Rosa Nelly Urbina Contreras a partir del 7 de mayo de 2014. En el referido acto se indicó: 10 Folios 2 a 4. 11 Folios 5 a 7. 12 Folios 2 a 4. 13 Folios 5 a 13. «[…] Que la doctora ROSA NELLY URBINA CONTRERAS, mediante escrito radicado en esta Entidad, bajo el número 2014ER6273 del 31 de enero de 2014, solicitó a este Despacho, « […] se haga efectivo el retiro del servicio, a partir del día 7 de mayo de 2014, teniendo en cuenta que solicite (sic) el disfrute y pago de las vacaciones correspondientes a dos periodos, las cuales terminan el 6 de mayo de 2014.[…]». (Subraya la Sala).  En atención a los hechos referidos en la demanda14 y lo expuesto en precedencia, la desvinculación de la demandante se produjo el 7 de mayo de 2014.

 El término de caducidad empezó a contar a partir del día siguiente a aquel en que se materializó la desvinculación de la demandante, es decir el 8 de mayo de 2014 por lo que el plazo máximo que en principio tenía para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo era el 8 de septiembre de 2014.  Sin embargo, la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 14 de julio de 2014, la cual fue desarrollada en audiencia ante la Procuraduría 82 Judicial I para Asuntos Administrativos el 26 de agosto de 201415. (Es decir, cuando faltaban 24 días para el vencimiento del término de caducidad, entre el día 14 de julio al 8 de septiembre de 2014)  El 1.º de septiembre de 2014 , se expidió la constancia de conciliación fallida por la imposibilidad de llegar a un acuerdo16.  En aplicación a lo regulado en el artículo 3 del Decreto 1716 de 14 de mayo de 200917 la caducidad se suspendió desde el 14 de julio de 2014 inclusive y hasta el 1.º de septiembre del mismo año, por lo que el término vencía el día 25 de septiembre de 2014 (en dicha data se cumplían los 24 días que quedaban).  La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 19 de septiembre de 2014, según el sello de recibido y el acta individual de reparto visibles a folios 71 vto y 73 de la actuación. De esta manera, los hechos antes referidos dan cuenta que la parte demandante

presentó dentro de la oportunidad legal que consagra el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, tal como lo resolvió el a quo, pues debía radicarse a más tardar el día 25 de septiembre de 2014 y se hizo el 19 de septiembre de la misma anualidad. 14 Folio 57. 15 Folio 51. 16 Folios 51. 17 Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001.

En conclusión: La señora Rosa Nelly Urbina Contreras presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de manera oportuna, razón por la cual no operó el fenómeno de la caducidad del medio de control, y debía declararse no probada la excepción propuesta por las entidades demandas, como lo hizo el tribunal.

Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se confirmará la providencia del 23 de junio de 2016 proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por las entidades demandadas. Por lo expuesto se, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 23 de junio de 2016, que declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por las entidades demandas en la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Rosa Nelly Urbina Contreras contra el Distrito Capital de

Bogotá y la Personería de Bogotá.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente