CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-01071-01(2630-17)

TRASLADO DEL RÉGIMEN PENSIONAL DE PRIMA MEDIA CON

PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD –

Inoperancia / MULTIAFILIACIÓN – Efecto / FALTA DE CONSENTIMIENTO DEL COTIZANTE SOBRE EL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – Efecto Tanto la afiliación como el traslado constituyen un acto jurídico en donde se plasma la manifestación de la voluntad y en este caso, como se aprecia, la demandante no escogió trasladarse a PORVENIR S.A. ni mucho menos se plasmó esa decisión en el formato señalado los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994 , por lo que es evidente que nos encontramos ante la figura de la inexistencia del citado acto jurídico que se produce « […] en aquellos supuestos en los cuales los requisitos o condiciones de existencia de un acto jurídico no se configuran, tal y como ocurre, por ejemplo, cuando falta completamente la voluntad, cuando no concurre un elemento de la esencia de determinado acto, o cuando no se cumple un requisito o formalidad previsto (ad substantiam actus) en el ordenamiento para la existencia del acto o contrato». En este sentido, al no haberse desvinculado la demandante de la entidad de previsión inicial como es el Instituto de Seguros Sociales, sino que se trató de un fenómeno de multiplicidad de aportes efectuados a dos entidades de previsión, de forma concomitante, sin que mediara la voluntad de la servidora, es evidente que nunca se desafilió del régimen de prima media con prestación definida. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la pérdida de la transición pensional, ver: C. de E., Sección

Segunda, sentencia de 11 de agosto de 2016, radicación: 4417-14.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 16 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 114 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 271 / DECRETO 3800 DE 2003 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 3800 DE 2003 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 692 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 692

DE 1994 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 3995 DE 2008 – ARTÍCULO 1

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON BASE EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO – Procedencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación En relación con el segundo problema jurídico planteado se responde que en el presente caso no resulta procedente ordenar el reconocimiento de la pensión de la demandante en la forma solicitada en la demanda, es decir, con el 75% de la asignación mensual más elevada percibida en el último año. Sin embargo, se accederá a ordenar el reconocimiento pensional teniendo en cuenta el promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años laborados y, sobre los cuales haya efectuado cotizaciones al sistema general

de pensiones, señalados en la sentencia CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, esto con efectividad a partir de la fecha de su retiro definitivo del servicio, que según las probanzas ocurrió el 12 de marzo de 2012, sin que haya ocurrido el fenómeno de la prescripción por cuanto la petición de reconocimiento de la prestación se efectuó el 29 de diciembre de 2012 , como se indica a folio 1 en la Resolución GNR 170668 de 4 de julio de 2013. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen pensional del Decreto 546 de 1971 (Rama judicial y Ministerio Público), ver: C. de E., Sala Plena de la sección segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1158

DE 1994 PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / REAJUSTE ANUAL DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Procedencia Esta Corporación ha precisado que el reajuste anual de las pensiones que consagra el citado artículo 14 de la Ley 100 de 1993 resulta aplicable, a todas las pensiones superiores al salario mínimo, independientemente de que hubiesen sido reconocidas antes o después de la entrada en vigencia de esta Ley. En este orden de ideas, resulta claro que la demandante tiene derecho a que, luego del reconocimiento efectivo de su pensión, esta sea reajustada a partir del 1.º de

enero de cada año, conforme al IPC del año inmediatamente anterior. En ese sentido como la efectividad de la pensión será desde el 12 de marzo de 2012, a partir de ese año y por cada anualidad, a dicha prestación se le deberán continuar aplicando los respectivos reajustes anuales, de acuerdo con lo previsto en la citada norma. COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1° y 5° del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas, toda vez que, el resultado final del proceso no terminó siendo totalmente favorable a ninguna de las partes.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01071-01(2630-17)

Actor: ANA MERCEDES GARCÍA REYES

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES)

ASUNTO

1. La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de enero de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A1, negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2

2. La señora Ana Mercedes García Reyes, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones – en adelante COLPENSIONES-, con el fin de que se acceda a las

siguientes declaraciones y condenas: 2.1.1. Pretensiones (i) Que se declare la nulidad de la Resolución 170668 de 4 de julio de 2013, a través de la cual la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por pérdida del derecho al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, art. 36. (ii) La nulidad de la Resolución 7295 de 13 de enero de 2014, con la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 170668 de 4 de julio de 2013, confirmándola en todas

sus partes. 1 Con ponencia de la magistrada Carmen Alicia Rengifo Sanguino. 2 Folios 50 a 62. (iii) La nulidad del acto ficto presunto, producto del silencio de la administración frente al recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 170668 de 4 de julio de 2013. (iv) A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a COLPENSIONES a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, con aplicación del artículo 6.° del Decreto 546 de 1971, en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada percibida durante el último año de servicios, comprendido entre el 12 de marzo de 2011 al 12 de marzo de 2012. (v) Se condene a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor, conforme con el IPC como lo señala el artículo 187 del CPACA. (vi) Se le reconozcan y paguen los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, sobre las sumas adeudadas como lo señala el artículo 192 del CPACA y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del mismo artículo y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.1.2. Fundamentos fácticos

3. De acuerdo con la demanda, los hechos en los cuales se fundan

las pretensiones son los siguientes: (i) La señora Ana Mercedes García Reyes nació el 15 de marzo de 1956. (ii) Prestó sus servicios al Estado durante 21 años, 3 meses y 5 días, así: - En el Concejo Municipal de Santa Rosa de Viterbo, como

secretaria, desde el 17 de septiembre de 1984 al 31 de octubre de 1985. - En la Rama Judicial en los siguientes periodos:  Del 17 de septiembre de 1984 al 31 de octubre de 1985.  Del 18 de noviembre al 7 de diciembre de 1985.  Del 3 de febrero al 27 de marzo de 1986.  Del 15 de octubre al 12 de diciembre de 1986.  Del 16 de diciembre de 1986 al 10 de enero de 1987.  Del 16 de enero al 10 de febrero de 1987.  Del 16 de febrero al 25 de junio de 1987.  Del 15 de febrero al 31 de mayo de 1988.  Del 1.° de octubre de 1988 al 7 de marzo de 1989.  Del 1.° de abril al 31 de mayo de 1989.  Del 4 de junio de 1991 al 14 de mayo de 1992.  Del 2 al 30 de junio de 1992, en la Procuraduría General de la Nación.  Del 3 de agosto de 1992 al 31 de marzo de 1995.  Del 19 de abril al 10 de mayo de 1995.  Del 16 de mayo al 6 de junio de 1995.  Del 1 de julio de 1995 al 31 de marzo de 1998.  Del 18 de junio de 1998 al 18de julio de 2004.  Del 1.° de junio al 31 de diciembre de 2006.  Del 1.° de febrero al 30 de octubre de 2007.

 Del 18 de diciembre de 2007 al 11 de enero de 2008.  Del 15 de enero al 30 de noviembre de 2008.  Del 5 de diciembre de 2008 al 30 de septiembre de 2009.  Del 1.° de octubre de 2009 al 12 de marzo de 2012. (iii) El 1.° de abril de 1994 contaba con 37 años de edad y a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 contaba con 809 semanas cotizadas, por lo que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, artículo 36, siéndole aplicable el Decreto 546 de 1971, artículo 6.° y la Ley 33 de 1985. (iv) El 4 de octubre de 2012, la demandante radicó ante COLPENSIONES solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. (v) Mediante Resolución GNR 170668 de 4 de julio de 2013, COLPENSIONES le negó a la demandante el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por considerar que no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. (vi) Contra la anterior decisión la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. (vii) A través de Resolución 7295 de 13 de enero de 2014, COLPENSIONES resolvió el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes la decisión recurrida. (viii) A la fecha no se ha resuelto el recurso de apelación.

2.1.3. Normas violadas y concepto de violación

4. En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: preámbulo y artículos 1.° a 6.°, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política y los artículos 6.° del Decreto 546 de 1971, 1.° de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993.

5. Al desarrollar el concepto de la violación, hizo alusión al desconocimiento de su derecho a la igualdad y a la seguridad social por parte de la entidad demandada toda vez que a otras personas que se encuentran en idénticos supuestos de hecho les ha sido reconocida y pagada la prestación social reclamada.

6. Afirmó que el régimen de transición es un derecho adquirido que no puede ser desconocido, pues así lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, además, sostuvo que cuando un trabajador cumple con cualquiera de los requisitos del régimen de transición (edad o tiempo de servicios) tiene derecho a la aplicación de las normas de transición. En su caso al 1.° de abril de 1994 contaba con 37 años de edad y a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 tenía cotizadas un total de 809 semanas.

7. En virtud del régimen de transición señalado, la demandante es beneficiaria del Decreto 546 de 1971 toda vez que laboró al servicio de la Rama Judicial por 20 años, y en la actualidad cuenta con 58 años de edad, razón por la cual le asiste derecho al reconocimiento

y pago de la pensión de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios incluyendo la totalidad de los factores salariales.

8. Igualmente estimó que el acto demandado incurrió en falsa motivación por cuanto, sin mediar autorización o manifestación voluntaria de su parte para trasladar sus aportes, fue afiliada a un fondo privado (PORVENIR) y tan solo en el año 2010, al pedir el reporte de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales se le informó que aparecía con la novedad de «multiafiliación», situación que desconocía hasta ese momento toda vez que en los certificados expedidos por el Instituto de Seguros Sociales se encontraba como afiliada activa desde el año 1990 hasta la fecha.

9. Por lo anterior formuló varias solicitudes al Fondo Privado PORVENIR, referentes al traslado de sus aportes al Instituto de Seguros Sociales, que le fueron negadas por parte de dicha entidad.

10. El Juzgado Trece (13) Civil del Circuito de Bogotá profirió sentencia de tutela el 4 de mayo de 2012 donde amparó sus derechos y en cumplimiento de ello PORVENIR dispuso el traslado de los aportes para pensión al ISS, entidad de la cual nunca se desafilió, comoquiera que aparecía con «multiafiliación» y en virtud de la cual se seguían haciendo aportes al ISS.

11. COLPENSIONES le negó el reconocimiento pensional pese al traslado de sus aportes y a que cumplía todos los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 para la aplicación de

los preceptos normativos del Decreto 546 de 1971. 2.2. Contestación de la demanda3

12. COLPENSIONES, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda.

13. Como fundamento de su desacuerdo explicó que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que voluntariamente se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad -en adelante RAISy posteriormente 3 Folios 70 a 74. retornó al régimen de prima media con prestación definida y, si bien es cierto que ostenta el requisito de edad, no cumple con los 15 años de servicio o 750 semanas de cotización a la entrada en vigencia de dicho régimen y este último requisito es indispensable para no perder el beneficio del régimen de transición a las personas que retornaran al régimen de prima media.

14. Formuló la excepción de «pérdida del beneficio del régimen de transición». 2.3. Audiencia inicial4

15. La audiencia inicial se llevó a cabo el día 15 de noviembre de 2016, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y, en ella se fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] resolver si tiene derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONESle reconozca y pague una pensión de jubilación liquidada sobre el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiera devengado en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales devengados, en aplicación puntualmente del Decreto 546 de 1971, por haber laborado más de 20 años en la Rama Judicial del Poder

Público; se condene a la entidad a ajustar los valores adeudados conforme al IPC; y al pago de los intereses moratorios a que haya lugar.» 2.4. Sentencia de primera instancia5

16. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 19 de enero de 2017 negó las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes

consideraciones:

(i) La demandante nació el 15 de marzo de 1956 y al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con al menos 4 años de cotizaciones al ISS y CAJANAL entre septiembre de 1984 y agosto de 1996. (ii) Igualmente, se trasladó al régimen RAIS desde octubre de 4 Folios 131 a 133. 5 Folios 243 a 252. 1996 donde permaneció hasta julio de 2012. Posteriormente retornó al régimen de prima media como consecuencia de orden judicial proferida por el Juzgado Trece Civil de Circuito de Bogotá. (iii) Al trasladarse al RAIS, y posteriormente, regresar al régimen de prima media la demandante perdió los beneficios del régimen de transición de acuerdo con el artículo 3.º del Decreto 3800 de 2003 y la sentencia SU-130 de 2013 de la Corte Constitucional, según los cuales, quienes se trasladaron al RAIS y posteriormente regresaron al régimen de prima media, tienen derecho a conservar el régimen de transición, siempre y cuando tuvieran 15 o más años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100. (iv) En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y se

abstuvo de condenar en costas a la demandante.

17. El magistrado Néstor Javier Calvo Cháves6 presentó salvamento parcial de voto frente a la decisión de no condenar en costas a la demandante. 2.5. El recurso de apelación

18. La apoderada de la demandante7 interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones con sustento en

las siguientes razones: (i) El Tribunal no valoró las pruebas allegadas de las cuales se puede colegir que el traslado de la demandante al Fondo Privado de Ahorro Individual fue totalmente ajeno a su voluntad, pues como se indicó en la demanda hubo «multiafiliación» de la cual se enteró en el 2009 cuando el ISS le informó que había solicitado a PORVENIR el traslado de sus aportes, entidad que guardó silencio. Para probar esto el ISS le entregó copia del Oficio ODA 09-22-17 de 3 de febrero de 2009. (ii) La demandante presentó acción de tutela en contra de 6 Folio, 147. 7 Folios 172 a 180. PORVENIR para que permitiera el traslado de los aportes al ISS, por lo que en sentencia de 4 de mayo de 2012 el Juzgado 13 Civil Municipal de Bogotá concedió el amparo solicitado y se pronunció frente a la ausencia de manifestación de voluntad de la demandante y los aportes efectuados a PORVENIR. (iii) El Tribunal tampoco analizó dos certificaciones aportadas, expedidas por el ISS el 9 de diciembre de 2008 y el 27 de junio de

2012, donde siempre apareció la demandante como afiliada activa y cotizante del ISS desde el 3 de abril de 1990, entidad donde se estaban efectuado sus aportes, por lo que nunca se afilió a

PORVENIR.

(iv) Es beneficiaria del régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993 toda vez que a 1.° de abril de 1994 contaba con 38 años de edad y para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 ( 25 de julio de 2005) había cotizado más de 750 semanas. (v) En este caso no es admisible que se analice el caso como si la demandante hubiera manifestado su voluntad para afiliarse a PORVENIR S.A. pues nunca otorgó su consentimiento para ello, sino que se trató de aportes remitidos por su empleador Fiscalía General de la Nación. 2.6. Alegatos de conclusión 2.6.1. La parte demandante8 insistió en que su caso obedeció a una «multiafiliación» donde no medió manifestación de voluntad para efectuar el traslado o consignar los aportes a PORVENIR S.A., entidad que no impugnó la decisión proferida el 4 de junio de 2012 por el Juzgado 13 Civil del Circuito Judicial de Bogotá donde al advertir la «multiafiliación» ordenó al Fondo Privado de Pensiones devolver los aportes al ISS. 2.6.2. La entidad demandada9 expresó que como la demandante se trasladó del régimen de prima media al RAIS perdió los beneficios 8 Folios 210 a 218. 9 Folios 199 a 209. del régimen de transición toda vez que no contaba con 750 semanas

de cotización a pensiones al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, razón por la cual, no tiene derecho a recuperar los beneficios de la transición aun cuando regresó al régimen de prima media, por lo tanto, solicitó confirmar la sentencia apelada. 2.7. El Ministerio Público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

19. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

20. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32811 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

21. En el presente caso, la demandante es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido en el escrito de apelación. 10 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]»

11 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 3.2. Problemas jurídicos

22. De acuerdo con la decisión de primera instancia y el recurso de apelación formulado por la parte accionante le corresponde a la Sala resolver lo siguiente:  ¿En este caso ocurrió el traslado de la demandante, de forma voluntaria, del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual? ¿En caso de tratarse de múltiple afiliación intervino la voluntad de la demandante?  En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea negativa, deberá verificarse si ¿la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión con el 75% de la asignación mensual más elevada, percibida en el último año de servicios, de conformidad con el artículo 6.° del Decreto 546 de 1971?

 De ocurrir que la respuesta al primer interrogante sea positiva deberá verificarse ¿si la señora Ana Mercedes García Reyes recuperó el derecho a la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En caso de ser positiva la respuesta deberá determinarse igualmente si tiene derecho al reconocimiento pensional solicitado.

23. Para resolver los anteriores interrogantes se referirá la Sala al marco normativo y jurisprudencial del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 frente a los casos de traslado entre regímenes y/o multiafiliacióny lo contrastará con las pruebas allegadas para verificar si le asiste razón a la apelante o si debe confirmar la sentencia apelada. 3.3. Fondo del asunto. 3.3.1. Primer interrogante. ¿En este caso ocurrió el traslado de la demandante, de forma voluntaria, del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual? ¿En caso se presentarse «multiafiliación» intervino la voluntad de la demandante? 3.3.1.1. Régimen de transición frente a los casos de traslado entre regímenes y/o multiafiliación-

(i) Régimen de transición – traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y posterior regreso12.

24. Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos

regímenes distintos, a saber: a) El de prima media con prestación definida y; b) El de ahorro individual con solidaridad; entre los cuales el afiliado podía elegir libremente. Además, en ambos regímenes se contempló la posibilidad de contabilizar, indistintamente, el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público y se fijaron las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones.

25. Por su parte, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad en caso de los hombres, y 35 años, en el caso de las mujeres, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.

26. No obstante, los incisos 4.° y 5.° del mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecieron: 12 Marco jurídico analizado en sentencia de 3 de diciembre de 2020, dentro del proceso 05001-23-33-000-2015-01284-01(1213-19), con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. «Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida».

27. Estos incisos fueron objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, la cual, mediante sentencia C-789 de 2002, consideró: «[…] La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares (sic), en el momento del tránsito legislativo.

En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre el significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas. Así mismo, se ha referido a las diferencias entre estas dos instituciones jurídicas, en relación con la aplicación de los regímenes de pensiones a personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no cumplían los requisitos para acceder a la pensión. Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre la materia, ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento. Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta

probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico. Con todo, la Corte también ha sostenido que el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado. Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual le permite al legislador darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. […] En torno al punto específico objeto de decisión, en la Sentencia C596 de 1997, la Corte determinó que las personas que habían cotizado a pensiones en los sistemas anteriores a la Ley 100 de 1993 pero que, cuando entró en vigencia el sistema de pensiones conforme al artículo 151, no habían cumplido los requisitos para acceder a la pensión conforme al sistema anterior, tenían una expectativa, no un derecho adquirido a que se les aplicara el régimen de transición consagrado en el artículo 36. Por lo tanto, conforme al criterio jurisprudencial sostenido por esta Corporación, resulta constitucionalmente admisible que el legislador imponga ciertos requisitos y restrinja con ello el acceso de las personas al régimen de transición, siempre y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas. Por ese motivo la Corte en dicha oportunidad declaró exequible la expresión que condicionaba el acceso a dicho régimen de transición a que la afiliación al sistema anterior estuviera vigente cuando entró a regir el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993. […] En virtud de lo anterior, no resulta admisible el argumento que

esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derec