CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-01285-01(3284-16)-2019

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CUANDO NO OBRE CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN DEL ACTO ENJUICIADO – Cómputo De acuerdo con los argumentos expuestos en precedencia, para esta subsección resulta claro que el acto que creó, modificó o extinguió la situación jurídica particular que la demandante reclama es el oficio S-2014-119200/ADSALGRUNO-1.10 del 10 de abril de 2014, porque es el acto que presuntamente lesionó el derecho subjetivo que está en cabeza de la [demandante] y del cual eventualmente al declararse su nulidad, podrá obtener el restablecimiento pretendido. De este modo el oficio demandado debe ser el que debe estudiarse en el medio de control, para dilucidar si procede la declaratoria de nulidad y ordenarse el restablecimiento pedido por la demandante. (…). No obra en el expediente constancia de notificación del oficio demandado, solo en gracia de discusión, si tenemos como punto de partida para el cómputo de la caducidad la fecha en que la parte demandante presentó la solicitud de conciliación prejudicial, esto es el 5 de agosto de 2014, tendríamos que ante la suspensión del término para la presentación oportuna del medio de control con la radicación de la conciliación, los 4 meses se deben contar a partir del 12 de septiembre de 2014 (toda vez que la constancia se expidió el 11 de septiembre de ese año), teniendo como fecha límite para la radicación de la demanda de manera oportuna el 13 de

enero de 2015 (al ser el 12 de enero día no hábil) y como se hizo el 23 de febrero de 2015, igualmente deviene en extemporánea.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01285-01(3284-16)

Actor: NANCY YANETH NIÑO SILVA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Apelación auto. Excepción caducidad.

AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

Interlocutorio O0276-2019

ASUNTO

1 El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de julio de 2016, que declaró probada la excepción de caducidad.

ANTECEDENTES

Demanda1 La señora Nancy Yaneth Niño Silva presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, a fin de solicitar la nulidad del oficio S-2014-119200 ADSAL-GRUNO-1.10 del 10 de abril de 2014.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se reconozca el derecho cierto e innegable a la liquidación y pago de la prima de actividad en un 33% y 50% a partir del 1.º de julio de 2007, prima de antigüedad 25% y subsidio familiar en porcentaje del 5%, además del distintivo de buena conducta. De igual manera pidió se modifique o adicione la hoja de servicios y se remita a la Caja de Sueldos de Retiro con la inclusión y cómputo de las partidas básicas sobre el sueldo en el grado de intendente y que se pague en la asignación de retiro, así mismo depreca la diferencia entre lo pagado y lo que debió cancelarse a partir de la fecha en que fue homologada al nivel ejecutivo. Excepción propuesta2 La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de caducidad en los siguientes términos. Señaló que la parte demandante manifiesta que el desconocimiento de sus derechos en razón a las acreencias salariales a que dice tener lugar, se presentó con la homologación al nivel ejecutivo la cual data del mes de junio de 1994, por lo que se configura la caducidad, toda vez que el medio de control caduca a los cuatro meses, los que se excedieron ostensiblemente, por ende, con la petición radicada el 26 de marzo de 2014 se pretendió revivir términos. Explicó que desde el momento en que la demandante fue homologada debió acusar la decisión que desconoció sus derechos adquiridos y solicitar su devolución al régimen que pertenecía y no esperar hasta su desvinculación para efectuar tal

requerimiento, con el propósito de revivir términos.

PROVIDENCIA IMPUGNADA3

El Tribunal Administrativo Cundinamarca, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel, a través de providencia del 21 de julio de 2016, proferida 1 Folios 5 a 22. 2 Folios 128 a 139. 3 Folios 154 a 156 y CD folio 153. 2 en audiencia inicial en la etapa de excepciones previas (art.180-6 CPACA), declaró probada la excepción de caducidad y, en consecuencia dio por terminado el proceso. Expuso que la demandante permaneció en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional por el término de 19 años 10 meses y 19 días, pues fue homologada a dicho nivel a partir del 1.º de junio de 1994 y su retiro definitivo del servicio se produjo el 20 de abril de 2014. Determinó que el acto administrativo que realmente debió demandarse es el contenido en la resolución por medio de la cual fue homologada al nivel ejecutivo, pues fue a partir de tal decisión que se dejaron de pagar los emolumentos que son reclamados; en consecuencia, afirmó que no es posible argumentar que se trata de prestaciones periódicas de las que se pueda desprender que no le es aplicable la caducidad en los términos del literal c) del numeral 1º del artículo 164 del CPACA. Señaló que el acto demandado no corresponde a la realidad fáctica que se desprende de la situación laboral de la demandante, pues debió reclamar las prestaciones hoy pretendidas dentro del término de caducidad correspondiente, es decir, dentro de los 4 meses siguientes a la homologación al cargo del nivel

ejecutivo de la Policía Nacional, o en su defecto solicitar su retorno al cargo anterior en el cual percibía los emolumentos a que se refiere su solicitud. Sin embargo, debido a que esperó casi 20 años para plantear sus exigencias y de esa manera provocar un pronunciamiento de la administración, lo único que pretende es revivir términos, lo cual no está permitido en nuestro ordenamiento jurídico.

RECURSO DE APELACIÓN4

La parte demandante interpuso recurso de apelación y para el efecto indicó lo siguiente: «[…] no se puede tener en cuenta la caducidad teniendo en cuenta que el uniformado en el momento lo que hizo fue, de acuerdo al cambio de una estructura de la Policía Nacional, cambiarse, y realmente no lo hicieron voluntariamente porque dentro del derecho firman un documento que aparentemente es voluntario, pero en el momento se les hizo pasar a la gran mayoría de personal uniformado, sin derecho a mirar cosas que fueran negativas, sin embargo se les informó que sus prestaciones seguirían siendo iguales y no serían desmejorados, en cambio sí iban a mejorar en sus beneficios, al pasar el tiempo se dieron cuenta que realmente estaban siendo perjudicados, pero en el momento en que se hizo el traslado del grupo de suboficiales al nivel ejecutivo, el cambio fue real, porque de todas maneras se hizo un aumento en su salario, bajo la prebenda de que había unos beneficios para ellos, ellos se pasaron al nivel ejecutivo. No existe la caducidad porque ellos no renunciaron a ningún empleo, simplemente lo que hicieron fue en el cambio de estructura, cambiarse de un nivel a otro nivel, entonces sus prestaciones y sus salarios seguían siendo los mismos y lo que cambió fue las prestaciones que la Policía no tenía a bien cambiarlas, porque la

ley lo reglamenta y la Constitución a su vez también lo reglamenta diciendo que la ley 4 Folio 155 y CD folio 153. 3 es la única que cambia prestaciones sociales […] sin embargo, tampoco existe caducidad porque la señora Yaneth Niño se vinculó en el año 2004 y le están aplicando una norma que viene posteriormente que es la 1091 en el año 95, entonces al mirar la norma ella no podría estar inmersa dentro de ese decreto porque habría una falta de legalidad incluso en el acto en el que la Policía responde, teniendo en cuenta que la señora ingresó en el nivel ejecutivo en el año 1994 y en el año 1995 se expide la ley con la cual le van a pagar las prestaciones sociales, […] y el derecho no caduca allí porque se trata de un derecho adquirido, teniendo en cuenta que ya se consumó para el nombramiento de la señora en la Policía Nacional, se nombró como agente en el año 90 y ya existía dentro de la planta de entonces, un presupuesto que estaba para ella específicamente con las prebendas que tenía que son la prima de actividad y de antigüedad y todos los subsidios, por tanto en ese momento ya tenía su derecho consumado ya era un derecho adquirido y la Policía Nacional no debió cambiarla de nivel […]. También existe una sentencia del expediente 0735-2015 de Gustavo Eduardo Gómez Aranguren donde se condenó al ministerio y a la Policía Nacional a cancelarle y a liquidarle al señor Bucurú Celis, la prima de actividad y antigüedad estando en igualdad de condiciones que la señora Yaneth Niño […] entonces no existe la caducidad porque ella seguiría devengando su salario, teniendo en cuenta que ella

no se cambió de régimen, simplemente en la estructura cambió de lugar de ser agente a un nivel ejecutivo […] En ese orden de ideas la señora Yaneth Niño Silva, no está dentro de la caducidad que nombra la Policía puesto que tiene su derecho a devengar la prima y no hizo la reclamación en el momento porque en ese momento se les decía a ellos que ellos tenía unos beneficios superiores, solo se dieron cuenta a través del tiempo que el nivel ejecutivo estaba quedando en discriminación frente a los agentes y suboficiales que estaban o quedaron activos dentro de la misma institución, cumpliendo las mismas funciones mientras los unos ganaban una cantidad superior a los que estaban en el nivel ejecutivo, entonces no existiría tal caducidad porque la señora tiene el derecho. […]» CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 en concordancia con el numeral 6 del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 21 de junio de 2016 que declaró probada la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso. Así mismo, este auto se profiere por la sala de decisión en virtud a que constituye uno de los eventos previstos en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA en concordancia con el artículo 125 del mismo código. Igualmente en atención a que la ponencia elaborada por el Magistrado Gabriel Valbuena Hernández no fue aprobada en sala celebrada el 8 de marzo de 20185, se pasó al magistrado que sigue en turno, quien proyecta la presente decisión. Problemas Jurídicos El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes

preguntas: 1. ¿Cómo lo pretendido por la señora Nancy Yaneth Niño Silva es la reliquidación y pago de las primas de actividad y de antigüedad, el subsidio 5 Folio 160. 4 familiar y el distintivo por buena conducta en atención a lo que en actividad percibió antes de ser homologada al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, el acto administrativo que negó esa pretensión y que es susceptible de control judicial en el presente caso, es la Resolución 03969 del 4 de mayo de 1994 o, el oficio S-2014-119200/ADSAL-GRUNO-1.10 del 10 de abril de 2014? 2. ¿El acto administrativo contenido en el oficio S-2014-119200/ADSALGRUNO-1.10 del 10 de abril de 2014 fue demandado en oportunidad o respecto de él operó la caducidad? Primer problema jurídico ¿Cómo lo pretendido por la señora Nancy Yaneth Niño Silva es la reliquidación y pago de las primas de actividad y de antigüedad, el subsidio familiar y el distintivo por buena conducta en atención a lo que en actividad percibió antes de ser homologada al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, el acto administrativo que negó esa pretensión y que es susceptible de control judicial en el presente caso, es la Resolución 03969 del 4 de mayo de 1994 o, el oficio S-2014-119200/ADSALGRUNO-1.10 del 10 de abril de 2014? La subsección sostendrá la siguiente tesis: El acto administrativo que creó, modificó o extinguió la situación jurídica particular que la demandante plantea en el presente caso y que es susceptible de control judicial es el oficio S-2014119200/ADSAL-GRUNO-1.10 del 10 de abril de 2014. Se amplían a continuación los argumentos respectivos. Acto administrativo que origina el derecho subjetivo debatido El artículo 138 del CPACA, regula lo concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la siguiente manera: «Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]» En atención a la definición que trae el código, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y consecuentemente solicitar el restablecimiento del derecho, por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica. 5 En efecto, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez, y es el estudio de las mismas que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado. Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es relevante identificar la actuación que produjo el perjuicio, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada

sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante. Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda, delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y por supuesto debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido, de lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo, lo que indiscutiblemente llevaría a un fallo inhibitorio. De acuerdo a lo precedente, en el presente asunto se observa que la demandante solicitó la nulidad del oficio S-2014-119200/ADSAL-GRUNO-1.10 del 10 de abril de 20146. La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, al contestar la demanda propuso la excepción de caducidad con el argumento que el acto administrativo que debió ser demandado, es aquel a través del cual se homologó al nivel ejecutivo a la señora Yaneth Niño Silva y como el mismo data del año 1994, se configura la caducidad del medio de control7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial, declaró probada la excepción formulada al considerar que efectivamente el acto administrativo que debió demandarse es el de homologación, pues fue a partir de éste que se dejaron de pagar los emolumentos acá reclamados y como no se demandó dentro del término previsto operó el término de caducidad, en consecuencia dio por terminado el proceso8. La parte demandante presentó recurso de apelación en el cual, si bien planteó varios argumentos en torno al fondo del asunto, señaló que no operaba la

caducidad, pues cuando se profirió el acto de homologación no se conocían los efectos adversos en los emolumentos acá pretendidos. No obstante, de acuerdo con los argumentos expuestos en precedencia, para esta subsección resulta claro que el acto que creó, modificó o extinguió la situación jurídica particular que la demandante reclama es el oficio S-2014-119200/ADSALGRUNO-1.10 del 10 de abril de 2014, porque es el acto que presuntamente lesionó el derecho subjetivo que está en cabeza de la señora Nancy Yaneth Niño 6 Folio 51. 7 Folios 128 a 139. 8 Folios 154 a 156 y CD folio 153. 6 Silva y del cual eventualmente al declararse su nulidad, podrá obtener el restablecimiento pretendido. De este modo el oficio demandado debe ser el que debe estudiarse en el medio de control, para dilucidar si procede la declaratoria de nulidad y ordenarse el restablecimiento pedido por la demandante. Ahora, es preciso indicar que si bien el a quo fundamentó su decisión en una sentencia proferida por esta subsección en el año 2015, esa providencia constituye una posición aislada a la que reiteradamente se ha sostenido y de hecho se mantiene por parte de la sección segunda9, en donde se ha analizado la legalidad de los actos administrativos proferidos ante las reclamaciones relacionadas con los emolumentos dejados de percibir en servicio activo por la homologación al nivel ejecutivo. En consecuencia, el acto administrativo que homologó a la demandante al nivel ejecutivo, esto es la Resolución 03969 del 4 de mayo de 199410, no sería la que

negó expresamente lo pedido en el presente medio de control, porque simplemente ordenó su homologación. Se resalta además que la presente posición materializa el derecho al acceso a la administración de justicia, al permitir a la demandante discutir en sede judicial la negativa expresa plasmada en el acto administrativo demandado, sobre las partidas que considera, tiene derecho.

En conclusión: En razón a que el oficio S-2014-119200/ADSAL-GRUNO-1.10 del 10 de abril de 2014, fue el que definió la situación jurídica que reclama la Nancy Yaneth Niño Silva, es este el acto administrativo susceptible de control de judicial contrario a lo resuelto por el a quo.

Segundo problema jurídico: ¿El acto administrativo contenido en el oficio S-2014-119200/ADSAL-GRUNO1.10 del 10 de abril de 2014 fue demandado en oportunidad o respecto de él operó la caducidad?

La subsección considera que la demanda fue presentada de manera extemporánea por lo siguiente: 9 En las siguientes providencias, solo a manera de ejemplo, se evidencia que la Sección decide de fondo el asunto en los procesos similares al acá propuesto, sin necesidad de haberse demandado el acto de homologación, sino el acto administrativo por medio del cual se negó lo rogado en estos asuntos : sentencia de 18 de julio de 2018, CP William Hernández Gómez, radicado 41001-23-31000-2011-00344-01(2795-15), sentencia de 15 de julio de 2018, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez,

radicado: 25000-23-42-000-2012-01790-01(4597-17), sentencia de 28 de junio de 2018, CP Carmelo Perdomo, radicado: 25000-23-42-000-2013-06721-01(3697-14), sentencia de 24 de mayo de 2018, CP César Palomino Cortés, radicado: 25000-23-25-000-2011-00092-01(1543-12), sentencia de 15 de marzo de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicado: 25000-23-42-0002013-06725-01(4666-16). Sentencia de 8 de marzo de 2018, CP Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado: 08001-23-33-000-2014-01465-01(0221-17). 10 Folios 27 a 29. 7 En el expediente no obra constancia de notificación o comunicación del oficio S2014-119200/ADSAL-GRUNO-1.10 del 10 de abril de 201411, acto administrativo demandado, por lo que para contabilizar el término de caducidad se tendrá como punto de partida, la fecha de expedición del mismo, es decir, el 10 de abril de 2014.  El término de caducidad empezó a contar a partir del día siguiente, es decir el 11 de abril de 2014 por lo que el plazo máximo que en principio tenía la demandante para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo era el 11 de agosto de 2014.  Sin embargo, la parte demandante presentó solicitud de conciliación

extrajudicial el 5 de agosto de 2014, la cual fue desarrollada en audiencia ante la Procuraduría 125 Judicial II para Asuntos Administrativos el 11 de septiembre de 2014 de 201712. (Es decir, cuando faltaban 6 días para el vencimiento del término de caducidad, entre el día 5 al 11 de agosto de 2014).  El 11 de septiembre de 2014 , se expidió la constancia de conciliación fallida por la imposibilidad de llegar a un acuerdo13.  En aplicación a lo regulado en el artículo 3 del Decreto 1716 de 14 de mayo de 200914 la caducidad se suspendió desde el 5 de agosto de 2014 inclusive y hasta el 11 de septiembre del mismo año, por lo que el término vencía el día 17 de septiembre de 2014 (en dicha data se cumplían los 6 días que quedaban). Visto lo anterior, el término que restaba para la presentación oportuna del medio de control, esto es los 6 días, debe reanudarse a partir del 12 de septiembre de 2014, al haberse expedido la constancia el 11 de septiembre de ese año.  La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 23 de febrero de 2015, según el sello de recibido y el acta individual de reparto visibles a folios 21 vto y 75 de la actuación. En consecuencia, los hechos antes referidos dan cuenta que la parte demandante presentó por fuera de la oportunidad legal consagrada en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, pues debió radicarla a más tardar el día 17 de septiembre de

2014 y como se vio, esta se presentó el 23 de febrero de 2015. Adicionalmente y como atrás se indicó, no obra en el expediente constancia de notificación del oficio demandado, solo en gracia de discusión, si tenemos como punto de partida para el cómputo de la caducidad la fecha en que la parte demandante presentó la solicitud de conciliación prejudicial, esto es el 5 de agosto de 2014, tendríamos que ante la suspensión del término para la presentación oportuna del medio de control con la radicación de la conciliación, los 4 meses se 11 Folio 51. 12 Folio 67. 13 Folios 66. 14 Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001. 8 deben contar a partir del 12 de septiembre de 2014 (toda vez que la constancia se expidió el 11 de septiembre de ese año), teniendo como fecha límite para la radicación de la demanda de manera oportuna el 13 de enero de 2015 (al ser el 12 de enero día no hábil) y como se hizo el 23 de febrero de 2015, igualmente deviene en extemporánea.

Conclusión: El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la señora Nancy Yaneth Niño Silva se hizo de manera extemporánea, razón por la cual operó el fenómeno de caducidad del medio de control, tal como lo resolvió el a quo, pero por lo razonamientos esbozados en esta instancia.

Decisión de segunda instancia.

Por lo expuesto, se confirmará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de julio de 2016 que rechazó por caducidad la demanda, pero en atención a los argumentos expuestos en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de julio de 2016, que rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la señora Yaneth Niño Silva contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, pero con fundamento en los argumentos consignados en esta instancia.

Segundo: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y, ejecutoriada esta decisión devolver el expediente al tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GOMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Con salvamento de voto

9