CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-01288-01(3431-17)

SUSTITUCIÓN PENSIONAL A COMPAÑERA PERMANENTE – Requisitos / REQUISITO DE CONVIVENCIA PARA RECONOCIMIENTO DE SUSTITUCIÓN PENSIONAL A COMPAÑERA PERMANENTE - 5 años continuos anteriores al deceso del causante / CARGA DE LA PRUEBA [L]a compañera o compañero permanente supérstite interesado en la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, en forma vitalicia, deberá acreditar que a la fecha del fallecimiento del causante tenía treinta (30) o más años de edad, e hizo vida marital hasta su muerte, cuya convivencia no podrá ser inferior a cinco (5) años continuos anteriores al deceso; y en caso de disputa entre eventuales beneficiarios, la prestación se deberá dejar en suspenso para que la correspondiente jurisdicción defina la titularidad y la proporción del derecho de cada uno.(…) [C]on los medios de convicción adosados a las presentes diligencias, principalmente, la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Familia de Buga de 26 de abril de 2011, que declaró la existencia de la unión marital de hecho entre la señora María Elena Posso Corrales y el causante del 12 de diciembre de 1985 al 22 de septiembre de 2009 (día del fallecimiento de este último), y la declaración extrajuicio que él suscribió el 11 de mayo de ese año, en la que afirmó que ella era su compañera permanente «hace 30 años», además de la constancia de la Nueva EPS acerca de su condición de beneficiaria de él en el sistema de salud, no queda duda acerca de la convivencia y apoyo mutuo que la

pareja sostuvo durante más de tres (3) décadas. (…) En consecuencia, de las pruebas allegadas al expediente se tiene que la señora Posso Corrales sí acreditó el presupuesto de convivencia hasta la fecha del deceso de su compañero, debido a que la aludida decisión del Juzgado de Familia fue contundente en considerarlo así y en desestimar un eventual vínculo de él con la señora Amalfi Sanclemente Trujillo. Asimismo, en lo atañedero a esta última, la Sala estima que las dos declaraciones extrajuicio que aportó, (…) no se encuentran corroboradas con otros medios de prueba y, en esa medida, no respaldan con suficiencia alguna la prerrogativa de sustitución a su favor. (…) En este orden de ideas, la Resolución 1945 de 21 de julio de 2011, expedida por la secretaría de educación del Valle del Cauca, que sustituyó el 100% de la pensión de jubilación del fallecido docente José Jesús Maldonado Saavedra en la señora María Elena Posso Corrales, se encuentra ajustada a la legalidad y, en tal sentido, puede surtir plenos efectos.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1160 DE 1989ARTÍCULO 7 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 / LEY 797 DE 2003ARTÍCULO 13 / LA LEY 1204 DE 2008 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01288-01(3431-17)

Actor: IRMA YOLANDA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de 10 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección C que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora IRMA YOLANDA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:

1.1. Pretensiones1 (i). Declarar la nulidad de la Resolución 019386 de 25 de mayo de 2006, expedida por el Instituto de Seguro Social - ISS, mediante la cual le fue reconocida a la demandante una pensión de jubilación.

1 Folios 44 a 45 del expediente. (ii). La nulidad de la Resolución 30510 de 15 de octubre de 2010 por la cual el Instituto de Seguro Social - ISS hoy COLPENSIONES, modificó la Resolución 019386 de 25 de mayo de 2006 teniendo en cuenta el retiro definitivo del servicio. (iii). Se declare la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo respecto de la petición instaurada el 8 de mayo de 2012 en la que solicitó la reliquidación de la pensión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988, en concordancia con el artículo 4 del Decreto 1314 de 1994 y el artículo 2 del Decreto 4937 de 2009. (iv). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a) Reliquidar la pensión de jubilación “con base en el 75% del promedio mensual de los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios y/o incluyendo todos los factores salariales durante el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2009 a julio 31 de 2010”, esto es, la asignación básica, auxilios de alimentación y transporte, prima de navidad, bonificación por servicios, la prima de servicios, de vacaciones y la bonificación por recreación. b) Realizar los reajustes y/o aumentos de las mesadas pensionales junto con los incrementos legales dejados de percibir desde el 1 de agosto de 2009 y hasta cuando se dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin al presente proceso. c) Ordenar el pago de la indexación de las sumas que resulten a

favor, mes por mes, por tratarse de pagos de tracto sucesivo. d) Condenar a la demandada al pago del 40% sobre las condenas que resulten como consecuencia de la sentencia favorable “por ser este el valor de los costos en que incurrirá el demandante para accionar como honorarios profesionales conforme al contrato de prestación de servicios profesionales anexo a esta demanda”. e) Cumplir la sentencia en los términos señalados en los artículos 176 y 177 del CCA, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. 1.2. Fundamentos fácticos La señora Irma Yolanda Hernández Rodríguez fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). Mediante la Resolución 019386 de 25 de mayo de 2006 el Instituto de Seguro Social - ISS reconoció pensión de vejez a la demandante. Determinó que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente la pensión debía reconocerse teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y el monto establecido en el Decreto 2701 de 1988, es decir, 50 años de edad, 20 años de servicio al Estado, y “la liquidación se efectuó tomando en cuenta los salarios de los 3650 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $752.283, al cual le aplicó el 75%”. Dispuso que el valor de la mesada reconocida quedaba sujeto a reliquidación, “incluyendo los aportes realizados hasta la fecha en que se acredite el retiro definitivo del servicio público y a los factores salariales faltantes (…).”.

(ii). Posteriormente, a través de la Resolución 30510 de 15 de octubre de 2010 el Instituto de Seguro Social – ISS reliquidó la pensión reconocida inicialmente, en razón del retiro definitivo del servicio. Para el efecto, tuvo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, arrojando un ingreso base de liquidación de $968.218, al cual le aplicó un porcentaje del 75% para un total de $726.164 a partir del 1 de agosto de 2010. Precisó que tuvo en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. (iii). El 8 de mayo de 2012 solicitó ante el Instituto de Seguro Social – ISS la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988; artículo 4 del Decreto 1314 de 1994 y artículo 2 del Decreto 4937 de 2009. Al respecto, manifestó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto 2701 de 1988, debe tomarse como base los factores salariales señalados en el artículo 53. De igual forma, afirmó que la liquidación de la pensión se debe realizar teniendo en cuenta el periodo comprendido entre el 9 de marzo de 2004 y el 8 de marzo de 2005, es decir cuando cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicio de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 141 y 150 de la Ley 100 de 1993. (iv). El Instituto de Seguro Social – ISS no emitió ninguna respuesta

a la petición elevada por la demandante. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 1, 5, 13, 29 y 53.

De orden legal: artículo 3 de la Ley 33 de 1984 y Ley 62 de 1985; artículo 4 y 53 del Decreto 2701 de 1988

Al desarrollar el concepto de violación, la demandante adujo que los actos administrativos deben ser declarados nulos por cuanto incurrieron en una vulneración de la Constitución y la ley, puesto que son contrarias al precedente judicial y jurisprudencial vigente y constituyen una vía de hecho pues fueron soportadas en normas y criterios que resultan desfavorables para la demandante. En concordancia con lo anterior, destacó que, de acuerdo con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a la demandante, como empleada del sector público vinculada al Ministerio de Defensa Nacional –por ser ex funcionaria del Hospital Militar Central– debe liquidársele su pensión incluyendo todos los factores salariales devengados dentro del último año de servicios. Concluyó afirmando que en caso de que exista un conflicto entre una norma y una disposición constitucional, prima la interpretación que de las mismas haya realizado la Corte Constitucional, por lo que debe atenderse lo dispuesto en las sentencias C-386 de 1996 y T596 de 2001 en aras del “sostenimiento de la coherencia e integridad del sistema jurídico y la protección del valor de la

igualdad”.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES2 a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda pues aseguró que carecen de sustento fáctico y legal, toda vez que los actos administrativos demandados fueron proferidos conforme a derecho.

En ese sentido, aseguró que en el caso de la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición del Sistema de Seguridad Social Integral, le fue reconocida la pensión de vejez con base en el Decreto 2701 de 1988, norma aplicable de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, tomando como base lo devengado y cotizado durante los últimos 3650 días(últimos 10 años), anteriores a la última semana cotizada, arrojando un IBL de $968.218, al que se le aplicó el 75%, para una pensión final del año 2010 equivalente a $726.164. Respecto al IBL, afirmó que de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional (sentencia C-258 de 2013) la regla de 2 Folios 75 a 79. transición contempló la permanencia de condiciones respecto del tiempo de servicios y la edad, pero el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como claramente lo estableció el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Formuló las excepciones de (i). falta de jurisdicción y competencia, por considerar que la naturaleza jurídica de la vinculación laboral de la demandante con el Hospital Militar Central fue de trabajador

oficial, no de empleado público, razón por la cual, el asunto debe ser dirimido en la jurisdicción laboral; (ii). «aplicación Sentencia SU 230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional», toda vez que, de acuerdo con dicho pronunciamiento, la pensión de vejez se reconoció de acuerdo con el artículo 36, inciso 3 de la Ley 100 de 1993, normatividad que debe liquidar las pensiones de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición.

3. AUDIENCIA INICIAL3

En la audiencia inicial llevada a cabo el 25 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección C, declaró saneado el proceso y se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas: Respecto de la excepción de falta de jurisdicción y competencia, manifestó que no estaba llamada a prosperar, toda vez que de acuerdo con las certificaciones allegadas, se colige que estuvo vinculada con el Hospital Militar Central desde el 9 de marzo de 1981 hasta el 30 de julio de 2010 como empleada pública, por lo que su caso corresponde a esta jurisdicción. De otro lado, no encontró hechos constitutivos de excepciones previas que debieran decidirse de oficio. Contra la anterior decisión no se interpusieron recursos. 3 Folios 109 a 112. CD a folio 108. 3.2. Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «La presente controversia se contrae a determinar cuál es el

régimen jurídico aplicable a la señora IRMA YOLANDA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ en materia pensional, y por lo tanto, cómo se establece el monto de la mesada de su pensión. En consecuencia, si hay lugar a acceder o no, a las pretensiones propuestas(…)».4

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5

El 10 de mayo de 2017, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia en la que resolvió: «Primero.- Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 019386 de 25 de mayo de 2006 y 30510 de 15 de octubre de 2010; mediante las cuales se liquidó la pensión de la actora sin incluir los factores salariales devengados en el último año de servicios, por las razones expuestas en la parte emotiva. Segundo.- Declarar la configuración del silencio administrativo negativo respecto de la petición de liquidación pensional radicada el 8 de mayo de 2012. Tercero.- Declarar la nulidad del Acto Ficto presunto producto del silencio de la administración; mediante el cual se negó la liquidación pensional solicitada por la demandante, según lo expuesto. Cuarto.- Como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos acusados, y a título de restablecimiento del derecho, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, reliquidará la pensión de jubilación reconocida a Irma Yolanda Hernández Rodríguez identificada con C.C.

41691010, con el 75% del promedio de los devengados en el último año de servicios que lo fue entre el 1 de agosto de 2009 al 31 de julio de 2010, incluyendo el sueldo básico, la prima de alimentación, el auxilio de transporte, y las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, así como de las primas 4 Folio 111. 5 Folios 137 a 144 Vto de Navidad, vacaciones y servicios, efectuando el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no haya efectuado la deducción legal, en la proporción que le corresponda a la accionante, durante toda su vinculación laboral, debidamente indexados y sobre el monto equivalente para la financiación de la pensión, de acuerdo al artículo 48 de la Constitución nacional, modificado por el artículo 1 del acto legislativo 01 de 2005. en caso de no ser suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda que le corresponde, la entidad efectuará una serie de descuentos mensuales, iguales hasta completar el capital adeudado, los cuales deben ser establecidos de acuerdo a la capacidad económica del pensionado. Quinto.- La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, pagará a favor del demandante las diferencias que resulten, como los reajustes de ley, entre la suma de las mesadas pensionales que le ha reconocido y pagado y las que le debe pagar legalmente, desde el 01 de agosto de 2010, día siguiente al retiro del servicio, hasta la ejecutoria de este fallo, diferencias indexadas con fundamento en los índices de precios al

consumidor certificados por el DANE, como se indicó en la parte motiva. Sexto.- Deniéganse las demás súplicas de la demanda. Séptimo.- sin costas en la instancia. (…)» Como fundamento de la decisión expresó lo siguiente: (i). La demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (ii). De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales debe atenderse lo dispuesto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. (iii). Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraba vigente el Decreto 2701 de 1988 por medio del cual se dictó el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa, que en sus artículos 44 y 53 establecen lo referente a la pensión de jubilación y los factores para liquidarla respectivamente. (iv). Teniendo en cuenta que se trata de una empleada pública del Hospital Militar Central, la demandante tenía derecho a que se le reconociera la pensión según el régimen especial al cual se encontraba afiliada para la entrada en vigor del sistema pensional, de manera que correspondería aplicar el régimen general de pensiones establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, sin embargo, “el artículo 1 de la Ley 33 previó la aplicación preferente de los regímenes legales especiales de pensiones que se encontraban vigentes.” (v). Conforme a lo dicho, determinó que a la demandante le asistía

el derecho a la reliquidación pensional solicitada y debía liquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, entre el 1 de agosto de 2009 y el 31 de julio de 2010, entendiendo que constituyen salario todas aquellas sumas que habitual y periódicamente haya recibido como retribución por sus servicios entre ellos, el sueldo básico, prima de alimentación, auxilio de transporte, las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, así como de las primas de navidad, vacaciones y servicios. Consideró que no es procedente incluir la bonificación por recreación devengada en el último año de servicios, pues no constituye salario, ni prestación sino un descanso remunerado. (vi). Sostuvo que debían realizarse los descuentos de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordenó y sobre los cuales no se hubiese hecho la deducción legal en la proporción que corresponda a la demandante durante la vida laboral, debidamente indexados y sobre el monto equivalente para la financiación de la pensión. (vii). No operó la prescripción de ninguna de las mesadas pensionales. (viii). No impuso condena en costas a la demandada y “como las costas incluyen las agencias en derecho, (…) se negará la pretensión sexta en la que solicitó condenar a la accionada a pagar a favor de la demandante el 40% de las condenas que resulten como consecuencia de la sentencia favorable”.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La entidad demandada6 por intermedio de su apoderada apeló

la decisión de primera instancia con el propósito de que se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, pues arguyó que el Decreto 2701 de 1988 no resulta procedente teniendo en cuenta la sentencia SU230 de 29 de abril de 2015 emanada de la Corte Constitucional que estableció que según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL no es un aspecto de la transición, y por tanto, “son las reglas contenidas en aquel régimen general las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.” Afirmó que el régimen de transición respeta la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la pensión del régimen anterior, referido a la tasa de remplazo “como quiera que la intención del legislador fue impedir que el ingreso base de liquidación de los regímenes anteriores tuvieran efectos ultractivos.” Al respecto, sostuvo que los únicos factores salariales que se deben tener en cuenta al momento de determinar el IBL serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubiesen efectuado los respectivos aportes. 5.2. Apelación Adhesiva: En desarrollo de la audiencia de conciliación celebrada el 27 de julio de 2017 (fs. 159 y 160), el apoderado de la parte demandante presentó solicitud de apelación adhesiva respecto de los aspectos que le fueron desfavorables a la señora Irma Yolanda Hernández Rodríguez, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 353 del Código de

Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989. 6 Folios 150 a 153. (i). Manifestó que la orden impartida en primera instancia a la demandante, de pagar la totalidad de la deuda que le corresponde por los aportes dejados de cancelar sobre los factores salariales que le fueron reconocidos, constituye un “desmedro de su mínimo vital y móvil. (ii). De otro lado, impugnó la decisión de no condenar en costas, pues, debido a ello, la demandante “deberá correr con los gastos de los honorarios del suscrito recayendo en un empobrecimiento de su mínimo vital y móvil, el cual tiene que también es extensivo a su hijo no emancipado (…)”. El Tribunal concedió el recurso de apelación presentado por Colpensiones así como la apelación adhesiva.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandada7 ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación, referidos a que los actos administrativos recurridos se encuentran conforme a la ley porque la liquidación del IBL pensional, en el caso de la demandante, corresponde a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los factores salariales son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 6.2. La parte demandante8 presentó alegatos de conclusión por fuera de tiempo según consta en el informe secretarial a folio 206.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial

del folio 206.

II. CONSIDERACIONES 7 Folios 195 a 201. 8 Folios 203 a 205.

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32810 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, circunstancia que ocurre en el proceso de la referencia, toda vez que presentaron recurso de apelación tanto la entidad demandada, como la demandante quien adhirió a la apelación de la entidad demandada.

2. Problema jurídico De acuerdo con los planteamientos del recurso de apelación presentado por ambas partes, le corresponde a la Sala determinar lo

siguiente:  ¿la señora Irma Yolanda Hernández Rodríguez, quien es beneficiaria del régimen de transición, tiene derecho a que el ingreso base de liquidación de su pensión de vejez se calcule de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2701 de 1988?  ¿corresponde a la demandante asumir el pago de los aportes correspondientes a los factores salariales sobre los cuales no 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así

como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» se haya efectuado deducción legal?  ¿debe condenarse en costas a la entidad demandada? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Sobre el régimen pensional previsto en el Decreto 2701 de

1988 El Decreto 2701 de 1988 reformó el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades

descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional. En lo concerniente a las pensiones de jubilación estableció en su artículo 44 lo siguiente: «El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50), Si es mujer, tiene derecho a que por la respectiva entidad se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio, tomando como base los factores salariales señalados en el artículo 53 de este Decreto. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente. Parágrafo. Para calcular e] tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas para e] respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.» En ese orden de ideas, los beneficiarios de este régimen pensional deben acreditar 20 años de servicios continuos o discontinuos a empresas adscritas o al Ministerio de Defensa Nacional y 50 años de

edad si es varón o 55 años de edad si es mujer y la tasa de reemplazo de la que son favorecidos corresponde a un porcentaje del 75%. 3.2. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los

términos que se transcriben a continuación: «[…]

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el

Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:  Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anter