CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-01413-02(0488-20)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE

JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 / RÉGIMEN PRESTACIONAL ESPECIAL

DE LOS EMPLEADOS DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD – DAS / RÉGIMEN DE PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN

PARA LAS PERSONAS QUE DESEMPEÑAN FUNCIONES DE

DACTILOSCOPISTAS EN EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual

se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. […] [N]ótese que (…) en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que

le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada

nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, en principio, se precisa que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), bajo los requisitos de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, no les es aplicable dicha normativa. […] Así las cosas, se tiene que los empleados del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, consistente en que tendrán derecho a que se les reconozca tal prestación de conformidad con las normas generales previstas para los empleados públicos del orden nacional, es decir, se les aplica lo consagrado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, pero a partir de la vigencia de la Ley 33 de 1985, lo previsto en esa normativa, que consagró el régimen general de pensiones para los servidores estatales. De lo anterior se exceptúa el personal de detectives en sus distintos grados y los que cumplan funciones de dactiloscopistas, que tendrán derecho a que se les reconozca la pensión de jubilación con 20 años de servicios continuos o discontinuos, independientemente de la edad, tal como lo prevé el Decreto 1047 de 1978, «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación

para las personas que desempeñan funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» […] Por lo anterior, si el trabajador se halla dentro del aludido régimen especial de pensiones, la entidad demandada debe efectuar la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, en cuantía del 75%, monto previsto en el Decreto 1848 de 1969 (reglamentario del 3135 de 1968), aplicable por remisión del artículo 1 del Decreto 1933 de 1989. […] A partir de la norma trascrita se colige que la labor de detective desempeñada dentro del Departamento Administrativo de Seguridad comportaba la naturaleza de alto riego, motivo por el cual estaba sujeta a las previsiones del precitado Decreto 1835 de

1994. De igual modo, este Decreto, en su artículo 4, dispuso un régimen de transición para los empleados enumerados en el anterior precepto. […] Por consiguiente, a los exservidores del extinguido DAS, que estuviesen vinculados con anterioridad al 4 de agosto de 1994 (entrada en vigor del aludido Decreto 1835 de 1994), se les debe aplicar en materia pensional las normas que les regían antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, que corresponden a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. Se concluye (…) que las disposiciones de la Ley 860 de 2003, que tratan del régimen pensional de los empleados del desaparecido DAS a que se refieren los artículos 1º y 2º del Decreto 2646 de 1994, no les son aplicables a aquellos que se vincularon a esa institución con anterioridad al 3 de

agosto de 1994, sino que son beneficiarios del precitado régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 /LEY 860 DE 2003 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO1848 DE 1969 / DECRETO 1045 DE 1978 / DECRETO1047 DE 1978 / DECRETO 1933 DE 1989 / DECRETO 691 DE 1994 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 1835 DE 1994 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2646 DE 1994 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01413-02(0488-20)

Actor: MIGUEL ÁNGEL OLAYA GIL

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL – UGPP Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN CON FUNDAMENTO EN LOS DECRETOS 3135 DE 1978, 1848 DE 1969, 1045 DE

1978 Y 451 DE 1984; FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN

CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE

PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100

DE 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (ff. 210 a 214) contra la sentencia de 16 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 196 a 203).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 28 a 39). El señor Miguel Ángel Olaya Gil, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 56600 de 13 de diciembre de 2013 y RDP 1146 de 15 de enero de 2014, a través de las cuales la UGPP negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor según el régimen especial establecido para los exservidores del extinguido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reajustar la pensión del actor con el «[…] 75% de todos los factores devengados en el último año de servicio […]» (primas de riesgo en un 30%, servicios, vacaciones y navidad y demás emolumentos certificados), con aplicación íntegra del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de los Decretos 3135 de 1978, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 451 de 1984; indexar las sumas adeudadas y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] prestó sus servicios laborales como OFICIAL DE INTELIGENCIA 203-17, ASIGNADO A LA

DIRECCIÓN GENERAL OPERATIVA – NIVEL CENTRAL en BOGOTÁ D.C. del

[DAS], por un período superior a los [31] años de servicio»; adquirió el estatus pensional el 27 de febrero de 2009; la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución PAP 20185 de 20 de octubre de 2010; y la reliquidó con Resolución UGM 39294 de 21 de marzo de 2012, por retiro del servicio a partir del 1° de enero de 2011. Que, por medio de Resoluciones RDP 56600 de 13 de diciembre de 2013 y RDP 1146 de 15 de enero de 2014, la UGPP le negó el reajuste de la mencionada

prestación con la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 21 y 147 del Código Sustantivo del Trabajo; 36, 140 y 288 de la Ley 100 de 1993; 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto 1848 de 1969, 45 del Decreto 1045 de 1978, 3 del Decreto 451 de 1984, 10 del Decreto 1160 de 1989, 1°, 10 y 18 del Decreto 1933 de 1989 y 2° del Decreto 1835 de 1994; y las Leyes 57 y 153 de 1887 y 33 y 62 de 1985. Arguye que al transgredir el régimen especial de los exservidores del DAS, se afecta el debido proceso y otros derechos fundamentales, por lo que se debe reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el último año de servicios, incluida la prima de riesgo. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 82 a 96). La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a los hechos, en el sentido de que unos no son ciertos, otros no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas. Afirma que conforme a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas

beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en su artículo 36. 1.6 La providencia apelada (ff. 196 a 203). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 16 de mayo de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuere reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, ya que el cálculo de su monto en cuanto al IBL debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993, que para el caso de la parte demandante, que se trata de un servidor público que se pensionó conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, y al faltar más de 10 años para adquirir la pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión […]» (sic). 1.7 Recurso de apelación (ff. 210 a 214). El actor, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, del 1° de enero al 31 de diciembre de

2010, a saber: asignación básica, bonificación por servicios y primas de riesgo, servicios, vacaciones y navidad.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 22 de octubre de 2019 (f. 216) y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de marzo de 2020 (f. 221), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de febrero de 2021 (f. 231), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Parte demandante. El actor, por intermedio de apoderado, reiteró lo expuesto en el recurso de apelación en cuanto a que «[…] en aras de garantizar derechos fundamentales, en especial de favorabilidad, se [ reconozca …] el factor prima de riesgo en el ingreso base de liquidación de la pensión […]» y no «[…] ordenar descuento alguno sobre este factor, porque ya fueron efectuados por la entidad en su momento […]». 2.1.2 Entidad demandada. La UGPP, a través de apoderada, expresa que «[…] no son procedentes las pretensiones del demandante, toda vez que el último cargo desempeñado por el señor OLAYA GIL fue el Oficial De Inteligencia De La

Dirección General Operativa en el Departamento Administrativo De SeguridadDAS., por tanto, no es beneficiario del régimen especial de pensiones del DAS por cuanto no ejerció ninguno de los cargos consagrados en las normas reguladoras de este régimen especial prescritos en el Decreto 1933 de 1989 en concordancia con el Decreto 1835 de 1.994, es decir, detectives en sus distintos grados y denominaciones; pues pese a que inicialmente la ley requería el cumplimiento en funciones de dactiloscopista posteriormente solo contempló la viabilidad del 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. régimen cuando se desarrollan funciones de detective (Ley 860 de 2003), lo cual no ocurrió en el presente caso ya que como se advirtió anteriormente, el [actor] ocupo un cargo distinto “Oficial De Inteligencia”, razón por la cual este régimen no es el aplicable al solicitante […]» (sic). Asimismo, menciona que «[e]n lo que respecta a la inclusión de los factores salariales de la Prima de Riesgo, las doceavas partes de la Prima de Servicios, Prima de Vacaciones, Prima de Navidad, Auxilio de Alimentación, de que trata la ley 860 de 2003, no es viable, toda vez que resulta improcedente por cuanto no se acreditó que se hayan efectuado los respectivos descuentos por cotización especial, reglas ratificadas y que se extienden a todas las pensiones reguladas por el régimen de transición […]».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta

Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, en condición de exservidor del entonces DAS, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con los Decretos 3135 de 1978, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 451 de 1984; o por el contrario, carece de razón, pues se pensionó conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 y para efectos de la liquidación de dicha prestación le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo determinó el a quo. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36

de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de

esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las

personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 4 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla

especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así:

[…] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o

cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas5.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior,

sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

5 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que

consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella;