CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-01441-01(3951-16)-2019

PENSION DE JUBILACION - Régimen aplicable a docentes / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO - Prohibición goce de manera simultánea más de una asignación que provengan del mismo régimen / PENSION DE JUBILACION E INVALIDEZ - Incompatibilidad A los docentes no los cobija la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, en el entendido de que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario. Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, continuar laborando hasta su retiro definitivo. Así mismo, la compatibilidad de pensiones para los docentes es procedente para la pensión especial de gracia y una pensión ordinaria. En el presente caso toda vez que la demandante ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen para el reconocimiento pensional se encuentra señalado en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y al tenor de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 normativa aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 existe incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez toda vez que cumplen con la misma finalidad, es decir la pérdida de capacidad de trabajo. En el presente caso, toda

vez que a la demandante se le reconoció pensión de invalidez, no es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación de forma concurrente. No obstante, conforme a la concordante jurisprudencia de esta corporación la demandante puede ante la administración optar por la que más le favorezca. El criterio desarrollado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 1.º de diciembre de 2009 que refiere la posibilidad de percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la de invalidez no es aplicable al caso concreto toda vez que los supuestos fácticos y jurídicos son distintos. Ello, porque tratándose de los docentes oficiales las pensiones de jubilación y de invalidez provienen de una misma causa, tienen la misma finalidad, se encuentran a cargo de una misma entidad y existe prohibición legal para su compatibilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01441-01(3951-16)

Actor: BEATRIZ MONTENEGRO DE HERNANDEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. TEMAS: INCOMPATIBILIDAD PENSIÓN INVALIDEZ Y

JUBILACIÓN. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Beatriz Montenegro de Hernández en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al municipio de Soacha, Cundinamarca. Pretensiones1 «[…] 1. Se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución 2595 del 17 de diciembre de 2014, expedido por la Secretaría de Educación y Cultura de Soacha - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la señora BEATRIZ MONTENEGRO DE

HERNÁNDEZ.

2. Condenar a las demandadas, Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y/o Alcaldía Municipal de Soacha - Secretaría de Educación y Cultura de 1 Folios 12 y 13 del cuaderno principal.

Soacha, a pagar a favor de mi mandante, el valor de las mesadas

pensionales y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, desde la fecha en que se dejó de percibir la Pensión Ordinaria de Jubilación por haber accedido mi prohijada a la Pensión de Invalidez por Enfermedad Profesional.

3. Declarar que en el caso de la docente que apodero, calificada con la pérdida de la capacidad laboral por ENFERMEDAD PROFESIONAL y Pensionada Por Invalidez, le es compatible y simultáneo el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación y la de invalidez, la primera que deberá ser reconocida Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por los aportes hechos a dicho Entidad durante el periodo de vinculación laboral y cotización al mismo y la segunda (pensión de invalidez) por enfermedad profesional o accidente de trabajo, que corresponderá a la ARL a la que la entidad nominadora la tenga afilada y/o en su defecto a la misma Entidad Territorial (Municipio de Soacha), por su no afiliación al sistema de seguridad social integral, siendo su deber legal.

4. Condenar, como consecuencia de la anterior reclamación NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y/o Alcaldía Municipal de Soacha - Secretaría de Educación y Cultura de Soacha, a reconocer y pagar los emolumentos pensionales compatibles y sin exclusión.

5. Condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y/o Alcaldía Municipal de Soacha - Secretaría de Educación y Cultura de Soacha, a que sobre las sumas adeudadas a mi poderdante se incorporen los ajustes

de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo autoriza el artículo 187 del CPACA.

6. Condenar a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme a lo normado en el artículo 192 del CPACA.

7. Ordenar a las entidades demandadas a que den cumplimiento a lo dispuesto en el fallo, dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 del CPACA.

8. Condenar en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas.

Pretensiones subsidiarias:

1. Ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización por enfermedad profesional establecida en el artículo 1.° del Decreto 2644 de 1994 incrementada en los porcentajes de equivalencia que superen los topes, dada la potísima razón de estar valorada la pérdida de la capacidad laboral de mi poderdante, muy por encima de los mismos raceros que la norma señala para indemnizar cuando la calificación no supera el 49%. Es decir, que si por la pérdida de la capacidad laboral la norma en cita inmediata, señala que frente al 48% de la diminución de la capacidad laboral, corresponderá por monto indemnizatorio 23.5 del ingreso base de liquidación (IBL). Siendo ello así, al 96% de disminución laboral de mi prohijada, han de reconocerle por indemnización 47 montos del ingreso base de liquidación IBL.

2. Aplicar el cálculo de la tabla consagrada en el Decreto 2644 de 1994 que establece el tope de 24 salarios para porcentajes de enfermedad que no

superan el 49% y sobre la valoración de mi prohijada que se determinó un 96%, lo que la duplica.

3. Condenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y/o Alcaldía Municipal de Soacha, Secretaría de Educación y Cultura de Soacha, a que sobre las sumas adeudadas a mi poderdante, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, o al por mayor, como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia en condenatoria sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme a lo normado en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

5. Ordenar a las entidades demandadas a que den cumplimiento a lo dispuesto en el fallo, dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

6. Condenar en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas. […]». (Mayúsculas y negrillas del texto).

Fundamentos fácticos relevantes2:

1. La señora Beatriz Montenegro de Hernández nació el 1.º de septiembre de 1954 y cumplió 55 años el 1.° de septiembre de 2009.

2. Ingresó a prestar sus servicios como docente al servicio del municipio de Soacha, Cundinamarca, a partir del 30 de septiembre de 1975 hasta el 30 de junio de 2009, por lo que adquirió el estatus de pensionada el 1.° de julio de la citada

anualidad.

3. Conforme a lo anterior, la demandada cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiaria de la pensión de jubilación.

3. A través de Resolución 1157 del 28 de septiembre de 2009, la Secretaría de Educación de Soacha en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez, efectiva a partir del 1.° de julio de 2009.

4. La señora Montenegro de Hernández elevó petición con radicación 2014-PENS002361 del 11 de febrero de 2014 ante la demandada, con el fin de que se le reconociera la pensión de jubilación con base en la Ley 91 de 1989.

5. Dicha solicitud fue negada por medio de Resolución 2595 del 17 de diciembre de 2014. 2 Folios 11 y 12.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL3

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida

que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo5. En el presente caso de folios 75 a 78 y cd visible a folio 73, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] Advierte el despacho que de las excepciones formuladas por las entidades demandadas, únicamente ostentan el carácter de previas las denominadas “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “no comprender todos los litisconsortes necesarios”, las demás constituyen 3 Folios 74 a 82 y cd visible a folio 73. 4 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 5 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. verdaderos argumentos de fondo que serán analizados al momento de proferir la sentencia que en derecho corresponda. El Despacho expuso las consideraciones pertinentes al estudio de las excepciones formuladas por las entidades demandadas y declaró no probadas las denominadas: falta de legitimación en la causa formulada por los apoderados del municipio de Soacha y de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FONPREMAG y falta de integración del litis consorcio necesario, invocada por la entidad Nación - Ministerio de Educación

Nacional - FONPREMAG. De otra parte en atención a lo señalado en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el Despacho de oficio procede a analizar la configuración en el presente asunto de la excepción de ineptitud parcial de la demanda. El Despacho encuentra que frente a las pretensiones subsidiarias de la demanda, la parte actora no agotó vía administrativa, por cuanto no le dio oportunidad a la entidad demandada de pronunciase frente a estos pedimentos (privilegio de lo previo). Esta situación conlleva a concluir que respecto de las pretensiones subsidiarias, la demandante incumplió el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA. […] Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta que no obra en el expediente, medio documental de prueba del cual pueda extraerse que la parte actora solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la indemnización por enfermedad profesional declaró probada de oficio la excepción de ineptitud parcial de la demanda. Con fundamento en los anteriores argumentos RESOLVIÓ

1. Declarar no probada la excepción de falta de legitimación formulada por los apoderados del municipio de Soacha y de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FONPREMAG, por las razones expuestas con antelación.

2. Declarar no probada la excepción de falta de integración del litis consorcio necesario, invocada por la entidad Nación - Ministerio de

Educación Nacional - FONPREMAG.

3. De oficio se declarará probada la excepción de ineptitud parcial de la demanda, por falta de agotamiento de la vía administrativa frente a las pretensiones subsidiarias incoadas en el libelo inicial. […]» (Negrillas y

subrayas del texto). La decisión quedó notificada en estrados, la parte demandante solicitó un receso para verificar el «agotamiento de la vía administrativa», respecto de las pretensiones subsidiarias. Por su parte, la apoderada del municipio de Soacha interpuso recurso de apelación en contra de la no prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa. La apoderada de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no propuso recurso. Finalmente, la apoderada del municipio de Soacha desistió del recurso, el cual fue aceptado por la magistrada ponente. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.6 En el sub lite a folio 79 y cd que obra a folio 73, se fijó el litigio respecto del problema jurídico, así: Problema jurídico según la fijación del litigio 6 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB «[…] Se debe establecer en este proceso si el acto administrativo Resolución 2595 del 17 de diciembre de 2014, mediante el cual la Secretaria (sic) de Educación y Cultura de Soacha negó el reconocimiento de la pensión de jubilación deprecada por la actora, se ajusta o no al ordenamiento jurídico, en especial, se debe revisar si la pensión de

jubilación reclamada es incompatible o no con la pensión de invalidez que actualmente devenga la señora Beatriz Montenegro de Hernández. De prosperar la pretensión de nulidad, se analizarán las pretensiones de restablecimiento del derecho, deprecadas como consecuenciales y se analizaran (sic) las pretensiones subsidiarias que no fueron excluidas al desatar la excepción de ineptitud sustantiva parcial de la demanda. […]» (Cursiva del texto). La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA7

El a quo profirió sentencia escrita, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Luego de realizar un recuento de la normativa aplicable, afirmó que de conformidad con los artículos 31 del Decreto 3135 de 1968 y 88 del Decreto 1848 de 1969, las pensiones de jubilación e invalidez son incompatibles entre sí, circunstancia que ha sido reiterada en varias oportunidades por parte del Consejo de Estado8. Lo anterior, va en concordancia con la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, dado que el pago de las dos prestaciones está a cargo de la misma entidad pública, aunado a que de dicha regla solo se exceptúan los 7 Folios 123 a 135. 8 Para tal fin citó apartes jurisprudenciales de la sentencia de fecha 25 de marzo de 2010. Consejero ponente: Luís Rafael Vergara Quintero. Radicación: 25000-23-25-000-1998-48105-01 (3058-04).

emolumentos descritos en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, dentro de los cuales no se encuentra la pensión de invalidez, luego no es posible darle aplicación a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia invocada por la demandante. Seguidamente, analizó las pruebas llegadas al plenario para concluir que la entidad demandada había aplicado el principio de favorabilidad regulado en el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que reconoció a la señora Beatriz Montenegro de Hernández, la pensión de invalidez la cual reporta un mayor beneficio económico que la pensión de jubilación que se liquida en cuantía del 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicio. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN9

La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones, conforme los argumentos que a continuación se exponen: Sostuvo que acorde con inciso 1, numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, así como los artículos 7 del Decreto 2563 de 1990, 3 del Decreto 2277 de 1979 y 81 de la Ley 812 de 2003, la señora Montenegro de Hernández es beneficiaria de un régimen especial y por tanto, no puede haber incompatibilidad entre la prestación que devenga actualmente y la aquí solicitada, pues se desmejora el derecho que los docentes tienen para acceder a pensiones de los términos de la ley. Así entonces, de conformidad con la Constitución y la ley, la demandante a pesar de recibir pensión de invalidez, también tiene derecho al reconocimiento de la

pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos para ello. De igual forma, expuso que la pensión de jubilación no es una mera expectativa, pues cuando se cumplen los requisitos para acceder a dicha prestación, nos encontramos frente a verdaderos derechos adquiridos, los cuales no pueden ser 9 Folios 138 a 153. menoscabados por disposiciones futuras, para apoyar su argumento citó apartes jurisprudenciales de la Sentencia C-350 del 29 de julio de 1999 en la cual se precisó la noción de derecho adquirido. En este sentido, indicó que toda vez que la demandante cumplió 55 años de edad el 1.° de septiembre de 2009 y prestó sus servicios a la educación oficial desde el 30 de septiembre de 1975 hasta el 30 de junio de 2009, posee un derecho que no puede ser vulnerado. Afirmó que la procedencia de la compatibilidad de las pensiones de invalidez y vejez ya ha sido estudiada por la Corte Suprema de Justicia10, al señalar que se debe conceder dado que cubre dos riesgos distintos a decir: el paso inexorable de los años y la pérdida de la capacidad laboral. De esta forma la financiación de cada riesgo debe tener fuentes diferentes, motivo por el cual no existe incompatibilidad entre las citadas prestaciones. Resaltó que esta corporación debe ser garante del derecho a la igualdad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos de los trabajadores. Conforme a lo anteriormente esbozado, concluyó que se debe reconocer la pensión de jubilación por cuanto: i) la demandante es beneficiaria de la normativa

excepcional aplicable a los docentes; ii) debido a su pérdida de la capacidad laboral, le fue reconocida la pensión de invalidez; iii) cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios para hacerse acreedora a la pensión de jubilación; iv) las pensiones de jubilación e invalidez son compatibles por estar encaminadas a cubrir riesgos diferentes, de origen distinto y con otro pagador; v) se debe amparar la vejez de una persona que destinó su vida al servicio de la educación oficial y que cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación sin que por ello se deba dejar sin cubrimiento su invalidez, debido a su pérdida de capacidad laboral. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Municipio de Soacha11: Reiteró que en el sub lite se advierte la falta de legitimación por pasiva, conforme a lo previsto en el artículo 9 de la Ley 91 de 1989, dado que el reconocimiento deprecado le corresponde resolverlos al Fondo 10 Sentencia del 1 de diciembre de 33550 del 1 de diciembre de 2009. Magistrado ponente: Camilo Tarquino Gallego. 11 Folios 180 y 181 vuelto del cuaderno principal. Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Agregó que al tenor de lo previsto en los artículos 31 del Decreto 3135 de 1968 y 88 del Decreto 1848 de 1969, la pensión de jubilación es incompatible con la de invalidez, porque se encuentran diseñadas para un mismo fin. Ministerio Público12: La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, luego de realizar un resumen de lo discurrido en el proceso, señaló que la

normativa es clara en señalar la incompatibilidad entre la pensión de vejez y la de invalidez, por tanto, el fallo recurrido debe ser confirmado. La parte demandante y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardaron silencio en esta etapa procesal13. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo14, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso15, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los 12 Folios 182 a 187 ibidem. 13 Ver constancia secretarial obrante a folio 188. 14 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 15 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» planteamientos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Beatriz Montenegro de Hernández en calidad de docente oficial a quien le fue reconocida la pensión de invalidez, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de jubilación? 2. ¿Es procedente aplicar el criterio desarrollado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 1.º de diciembre de 200916 que refiere la posibilidad de percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la de invalidez? Primer problema jurídico ¿La señora Beatriz Montenegro de Hernández en calidad de docente oficial a quien le fue reconocida la pensión de invalidez, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de jubilación? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la pensión de jubilación y la de invalidez no son compatibles, toda vez que se trata del reconocimiento de dos pensiones de jubilación de carácter ordinario y, su finalidad es la misma, esto es,

proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir, como a continuación se argumenta. Compatibilidad en el reconocimiento pensional de los docentes En relación con las pensiones de los docentes el ordinal 2.º literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, indicó: 16 Radicación 33558, Magistrado Ponente Camilo Tarquino Gallego. «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. […]» Por su parte, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló: «[…] ARTICULO 6o. Administración del personal. […] El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

[…]» Ahora bien, el parágrafo 2.º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, trae como excepciones a la aplicación del régimen de seguridad social, entre otros, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «[…] cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. […]» Finalmente, el artículo 128 de la Constitución Política señala: «[…] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]» Al respecto, esta Corporación17 se ha pronunciado al respecto: «[…] Reiteradamente esta Corporación ha expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando. Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería la demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho

referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama el demandante. […]» (Subraya la Sala). Es decir, que los docentes pueden: i) adquirir el estatus pensional, ii) obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y, iii) a la vez seguir en ejercicio la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación.

En conclusión: A los docentes no los cobija la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, en el entendido de que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de mayo de 2001, número interno 2841 de 2000. Consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero. jubilación, la pensión gracia y el salario. Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, continuar laborando hasta su retiro definitivo.

Así mismo, la compatibilidad de pensiones para los docentes es procedente para la pensión especial de gracia y una pensión ordinaria.

Régimen aplicable según la fecha de vinculación al servicio docente De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 200318, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Ahora bien, los docentes vinculados con anterioridad a la citada ley, se les aplica la normativa anterior a la ley en cita (Ley 91 de 1989). Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, que señala: «[…]