CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-01449-01(3924-16)-2017

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN / CARGO DE CONFIANZA Y MANEJO / SECRETARIO GENERAL DE LAS ENTIDADES PUBLICAS DEL ORDEN NACIONAL Los cargos de libre nombramiento y remoción son unidades de la función pública relacionados con la dirección, conducción y orientación de las instituciones públicas en los términos del artículo 5° de la Ley 909 del 23 de septiembre de

2004. De ahí que se predique que este tipo de empleos son de confianza y manejo, en donde está comprendido, el cargo de Secretario General para las entidades del orden nacional del sector central, y que para entidad demandada, tiene igual connotación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 23 del Acuerdo 003 del 8 de abril de 1997 (Por el cual se expide el Estatuto General de la Universidad

Distrital Francisco José de Caldas).

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 DE 2004 / ACUERDO 003 DE 1997

INSUSBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - No requiere motivación / FACULTAD DISCRECIONAL / OMISIÓN DE CONSTANCIA EN LA HOJA DE VIDA DE LA INSUBSISTENCIAEfectos El canon 41 [Ley 909 de 2004] establece como causal de retiro del servicio de los empleados públicos, la declaratoria de insubsistencia para los cargos de libre nombramiento y remoción, disposición que guarda especial concordancia con los artículos 25 y 26 del Decreto Ley 2400 del 19 de septiembre de 1968 que

consagran ese modo de desvinculación a través de un acto administrativo inmotivado, exigiéndose solamente que se deje en la hoja de vida del saliente las razones de la decisión cuando se trate de un cargo diferente a uno de carrera, como es el caso del empleo ocupado por la demandante.( …) la omisión de señalar los motivos en la hoja de vida no constituye causal de nulidad, pues si estamos frente a un acto discrecional se descarta la presencia de un acto reglado, del que si se puede predicar que la falta de motivos exclusivos y expresos generen su nulidad, aunado que la exigencia tantas veces mencionada no se predica del acto como tal, sino del contenido de la hoja de vida. NOTA DE RELATORÍA: Sentencia del 15 de mayo de 2008, Consejo de Estado, sección segunda C.P. Jesús María Lemus Bustamante. Rad 25000-23-25-000-2003-04220-01(4858-05).

FUENTE FORMAL : DECRETO LEY 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 25 / DECRETO LEY 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 27 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO

41 DESVIACIÓN DE PODER – Configuración Existe desviación de poder en el ejercicio de las potestades administrativas con fines diferentes a los fijados por el ordenamiento jurídico. Se caracteriza por el hecho de que el acto nace con apariencia externa de legalidad, no siendo objetable por vicio de forma, o de procedimiento, mucho menos por vicio en el objeto. Eventualmente, se sostiene que la desviación de poder solo podría ir

acompañada de una falsa motivación. También se considera que la desviación de poder es una falta grave, que comete quien detenta el poder, cuando infringe el ordenamiento jurídico afectando un interés público concreto, un fin que justifica el ejercicio mismo de las potestades públicas. POTESTAD DISCRECIONAL / PROPORCIONALIDAD / CONTROL JUDICIAL Las potestades discrecionales han sido entendidas como el otorgamiento de una mayor libertad a la Administración para apreciar la conveniencia y oportunidad de la decisión que debe adoptar sin exteriorizar los motivos, lo cual no obsta que se pueda ejercer con posterioridad control jurisdiccional sobre la misma. Es decir se está frente a facultades discrecionales cuando la autoridad, respecto a determinada circunstancia, tiene a su alcance una gama de posibilidades para actuar, dentro de las cuales debe escoger las más adecuada y proporcionada a los hechos. FACULTAD DISCRECIONAL / DESVIACIÓN DE PODER / CARGA DE LA PRUEBA [ Para ] la Sala es claro que la presunción de legalidad de los actos discrecionales puede desvirtuarse, y que dicha carga es atribuible al censor, a través de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, y entre ellas, por supuesto la desviación de poder. También, que el ejercicio de la discrecionalidad no es el amparo de la arbitrariedad ni del abuso de poder, puesto que en todo caso, la decisión en tal sentido es perfectamente enjuiciable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01449-02(3924-16)

Actor: LEONARDO ENRIQUE GÓMEZ PARIS Demandada: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Ley 1437 de 2011) Asunto: Insubsistencia de empleado de libre nombramiento y remoción – motivo de retiro en la hoja de vida del retirado – desviación y abuso de poder Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda, que estaban encaminadas a la nulidad del acto que declaró la insubsistencia del actor y el consecuencial reintegro al cargo ocupado.

I. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones. El señor Leonardo Enrique Gómez Paris, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Resolución 362 del 25 de septiembre de 2014, proferida por el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, mediante la cual fue declarado insubsistente del cargo de Secretario General, Código 052, Grado 01. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le ordene a la demandada, a reintegrar al demandante al cargo ocupado al momento del retiro, u otro de igual

o superior categoría y remuneración, declarando que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad entre el retiro y reintegro. De igual modo, se condene a la demandada al pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde que produjo la insubsistencia hasta el efectivo reintegro del actor, sumas que deberán ser indexadas a valor presente y devengar los intereses moratorios conforme a la ley; así mismo, se le impongan las costas procesales. 1.2 Hechos. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera los hechos planteados por la parte demandante: Señaló, que el actor ingresó al servicio de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas el 15 de diciembre de 2009 en el empleo de Secretario General, Código 052, Grado 01, y que posesionarse acreditó amplia formación profesional como Abogado Especialista en Gobierno y Políticas Públicas con Diplomado en 1 Informe secretarial de 28 de abril de 2017 (fl. 323). Legislación Financiera y su gran experiencia laboral, en donde resaltó que sin antecedente alguno en la entidad, aquel ocupó el cargo por más de 5 años. Precisó que el demandante desempeñó el cargo con excelencia, siendo un empleado ejemplar sin llamados de atenciones ni investigaciones disciplinarias, tal como lo registra su hoja de vida, no obstante el 25 de septiembre de 2014 fue declarado insubsistente por parte del rector de la universidad demandada, omitiendo ésta autoridad dejar la constancia de los hechos que motivaron el retiro del servicio en la respectiva hoja de vida del funcionario saliente.

Indicó, que la insubsistencia del accionante no trajo consigo para la entidad demandada una mejora del servicio, por el contrario, se desmejoró al desecharse su amplia formación, experiencia y conocimiento de las funciones del cargo y del ente universitario. Sostuvo también, que en reemplazo del demandante se nombró a una persona con menor formación profesional y experiencia, por lo que dicha designación no obedeció al ánimo de satisfacer los intereses generales o el buen servicio administrativo, sino más bien, evidenciar el uso caprichoso de la facultad discrecional. Finalmente manifestó, que al actor se le vulneró su derecho a la defensa y contradicción, ya que aún desconoce las razones que motivaron su declaratoria de insubsistencia. 1.3 Normas vulneradas y concepto de violación. Como disposiciones vulneradas citó las siguientes: Los artículos 25 y 125 de la Constitución Política; 3 y 44 de la Ley 1437 de 2011; 26 y 61 del Decreto Ley 2400 de 1968. Primer cargo. Violación del derecho de defensa – Desviación de poder por motivos ocultos: Indicó, que el demandante fue retirado del servicio del empleo de Secretario General de la universidad accionada, que es de libre nombramiento y remoción, bajo una falsa apariencia de potestad discrecional, la cual si bien está erigida dentro del ordenamiento jurídico, no puede ser utilizada para que la autoridad abuse de su poder y con ello, vulnere garantías fundamentales del trabajador. En este contexto, precisó que no existieron motivos objetivos, reales y veraces que justificaran la insubsistencia del actor, quien por su excelente formación y

experiencia profesional, desempeñó las funciones de Secretario General de la universidad accionada con excelencia, y por ello, de la noche a la mañana un funcionario así, no puede ser inconveniente para el servicio administrativo. Manifestó también, que el manejo arbitrario y caprichoso de la facultad discrecional del nominador, quedó evidenciado al vincular en reemplazo del demandante a una persona con menores condiciones profesionales y de experiencia, con lo que se desmejoró el servicio. Segundo cargo. Infracción de la norma superior, artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968: Afirmó, que el nominador del demandante y emisor de la resolución de insubsistencia, omitió dejar la constancia de los hechos y las causas que la motivaron en su hoja de vida, exigencia que se contiene en el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, y constituye el límite a la facultad discrecional para disponer el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción, y que por definición está destinado a evitar el uso abusivo de dicha potestad. Al respecto, sostuvo que el criterio de la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad de la referida norma legal, es que la constancia aleja a la facultad discrecional del uso arbitrario y abusivo de parte de la autoridad administrativa, por lo que lejos de ser un requisito meramente formal, es un deber ineludible que permite que el empleado conozca las razones de su retiro y pueda ejercer su debido proceso y contradicción. 1.4 Contestación de la demanda. La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, contestó la demanda

oponiéndose a las pretensiones, al considerar que los empleados de libre nombramiento y remoción pueden ser declarados insubsistentes a través de facultad discrecional, que por definición es inmotivada, razón por la cual, la omisión del deber de dejar la constancia en la hoja de vida no constituye un referente de validez de la decisión de retiro. Dentro de este contexto, descartó que el uso de la facultad discrecional para retirar del servicio al demandante, obedeciera a intereses personales del rector de turno, ni con fines alejados a la norma que la ampara. También señaló, que el uso de las potestades discrecionales resultan razonables a los intereses institucionales, en la medida que permiten establecer que funcionarios representan garantía de lealtad y confianza, sin que ello tenga condicionamiento en el buen desempeño profesional, que además es obligación de todo servidor público. 1.5 La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 26 de mayo de 2016 negó las pretensiones de la demanda; argumentando que los actos que retiran del servicio a los empleados de libre nombramiento y remoción, por ser de naturaleza discrecional, no es necesario que se motiven, y por tanto encontró infundado el vicio endilgado por falta de motivos y por vulneración del debido proceso, con relación a la exigencia contenida en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, que no es un requisito de validez de la decisión de insubsistencia. Señaló también, que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de

legalidad que ostenta el acto acusado siendo su carga exclusiva, descartando así la endilgada desviación de poder, que no solo puede sustentarse en el buen desempeño del actor, pues ello, constituye un deber de todo empleado público, y no supone fuero de estabilidad en el empleo. Sobre la prueba testimonial, sostuvo que tampoco demostró abuso de poder, en la medida que los declarantes no ofrecen certeza sobre las razones que motivaron el retiro del servicio del actor, del que destacaron buenas condiciones profesionales para el desempeño del cargo. Por otro lado, consideró que la discrepancia de un empleado de libre nombramiento con las directrices de quien tiene la conducción institucional de una entidad pública, constituyen un motivo válido para su remoción, ya que se trata de empleos sustentados entre la confianza y lealtad entre jefe y subordinado. Se abstuvo de condenar en costas al vencido, al considerar que en la actuación procesal no se registran actuaciones temerarias o de mala fe que la justifiquen. 1.6 Del recurso de apelación. La parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, buscando su revocatoria para que en su lugar, se acceda a las pretensiones; argumentando que la decisión administrativa acusada desconoció los derechos fundamentales del demandante, en la medida que no se le permitió conocer los motivos que fundamentaron la declaratoria de la insubsistencia de su nombramiento, y por tanto, no pudo controvertirlos, destacando además que se incumplió con el requisito de dejar consignado en la hoja de vida las razones del

retiro, tal como lo desarrolla el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. Así mismo, señaló que es evidente la desviación de poder en la que incurrió la entidad demandada al retirar del servicio al demandante, quien era un funcionario calificado, con la experiencia necesaria para ocupar y permanecer en el cargo del que fue separado arbitrariamente sin fórmula de juicio y desconociendo su historial laboral; para reemplazarlo con una persona que no calificaba para el efecto, que conllevó a la desmejora del servicio, tal como lo corrobora la prueba testimonial recabada en la actuación. De igual modo, expresamente señaló que la jurisprudencia de esta Corporación sobre el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción no ha sido pacífica, destacando que en algunas ocasiones ha propendido por exigir la constancia de los hechos de la insubsistencia en la hoja de vida del empleado, ello teniendo en cuenta la garantía de sus derechos fundamentales, razón por la cual, el acto acusado en este proceso debe ser declarado nulo. También indicó, que la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que la presunción de legalidad del acto de insubsistencia es susceptible de desvirtuarse, así como también, que la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, y que en tales condiciones, cuando se retira a un empleado con excelente desempeño, quien debe probar la justificación de la decisión es la entidad oficial, admitiéndose la inversión de la carga probatoria. Por lo anterior, consideró que existen suficientes motivos que denotan los vicios del acto acusado, siendo imperativo revocar la sentencia apelada y en

consecuencia, acceder a las súplicas de la demanda. 1.7 Alegatos de la segunda instancia. La parte demandante presentó alegaciones de cierre, en los mismos términos registrados en el recurso de apelación. La parte demandada guardó silencio. 1.8 Concepto del Ministerio Público. La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, rindió concepto en la causa, solicitando la confirmación de la sentencia apelada, al considerar que el cargo ocupado por el demandante era de libre nombramiento y remoción, y en tal condición, podía ser declarado insubsistente por facultad discrecional, la cual está permitida en el ordenamiento jurídico para garantizar la mejora del servicio, artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Sobre la desviación de poder, el Ministerio Público consideró que no se probó, puesto que los testigos no pudieron acreditar que las razones del retiro del actor fueron ajenas a la mejora del servicio, pues lo único que demostraron fue que éste era buen empleado, lo que también se extrae de la hoja de vida; pero que en modo alguno suponen fuero de inamovilidad para dicho empleado.

II. CONSIDERACIONES Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se fijarán los siguientes: 2.1. Problemas jurídicos De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación son: Determinar, si el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción es motivado y si exige que se consignen los motivos del retiro en la hoja

de vida, conforme al artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968. De igual modo, dilucidar si contrario a lo concluido por el a quo, existen evidencias que denoten intenciones desviadas del nominador del actor en cuanto a la insubsistencia de su nombramiento como Secretario General de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, a través del acto acusado. Para dar solución a éstos, se atenderá el siguiente estudio: i) de la naturaleza del acto de insubsistencia en los empleos de libre nombramiento y remoción; ii) de la desviación de poder frente a las potestades discrecionales; y, iii) del caso en concreto. 2.2. Naturaleza del acto de insubsistencia en los empleos de libre nombramiento y remoción. El artículo 125 superior, estipula que dentro de la función pública: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá

determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.” Conforme a lo anterior, el Constituyente primario estableció como regla general que los cargos de los órganos y entidades oficiales son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de periodo fijo, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales, entre otros. Así, la Carta Política estableció diversas categorías del empleo público a partir de la naturaleza de las entidades y de las funciones que desempeñan las personas que laboran en ellas. La Ley 909 de 2004, (por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones), ratifica el mandato constitucional antes mencionado en el artículo 5°, cuyo tenor literal es: Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a

uno de los siguientes criterios: (…) En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa

Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; (…); Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. (…)” Entonces, los cargos de libre nombramiento y remoción son unidades de la función pública relacionados con la dirección, conducción y orientación de las instituciones públicas en los términos del artículo 5° de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004. De ahí que se predique que este tipo de empleos son de confianza y manejo, en donde está comprendido, el cargo de Secretario General para las entidades del orden nacional del sector central, y que para entidad demandada, tiene igual connotación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 232 del Acuerdo 003 del 8 de abril de 1997 (Por el cual se expide el Estatuto General de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas). En cuanto a la provisión, el artículo 23 de la Ley 909 de 2004, estipula que para este tipo de cargos se hace mediante nombramiento ordinario previo el lleno de los requisitos exigidos para su ejercicio. Quiere decir lo anterior, y en gala de su denominación, que la designación en estos cargos es libre y depende del nominador en forma exclusiva, facultad que jurídicamente se traduce en la

discrecionalidad para el efecto mencionado. Ahora, de acuerdo a como se nombran, así mismo se desvinculan, pues en derecho las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen. De este modo, el canon 41 ibídem establece como causal de retiro del servicio de los empleados públicos, la declaratoria de insubsistencia para los cargos de libre nombramiento y remoción, disposición que guarda especial concordancia con los artículos 25 y 26 del Decreto Ley 2400 del 19 de septiembre de 19683 que consagran ese modo de desvinculación a través de un acto administrativo inmotivado, exigiéndose solamente que se deje en la hoja de vida del saliente las razones de la decisión cuando se trate de un cargo diferente a uno de carrera, como es el caso del empleo ocupado por la demandante. Para una mejor ilustración, se permite la Sala traer a la providencia el contenido las disposiciones antes mencionadas, que son del siguiente tenor: “Ley 909 de 2004. Artículo 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando 2 “(…) El Secretario General de la Universidad es un funcionario público de libre nombramiento y remoción del Rector de la Universidad y actuará bajo su dirección y autoridad. (…).” 3 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)”

“Decreto 2400 de 1968. Artículo 25: La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: a). Por declaración de insubsistencia del nombramiento. (…) Artículo 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.” (Subrayado fuera de texto). Una interpretación sistemática y finalista de las anteriores disposiciones, indica que la declaratoria de insubsistencia se instituye a partir de la facultad discrecional del nominador dispuesta para los empleados de libre nombramiento y remoción, atribución que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado. No obstante, se exigen unos motivos que de acuerdo con lo explicado se encuentran implícitos en el acto sin que hagan parte formal de él, los cuales deben quedar plasmados en la hoja de vida del empleado saliente. Dicha exigencia normativa, en principio no se erige como parte de la decisión de retiro, de manera que pueda predicarse algún vicio por su inexistencia, ya que se trata de una obligación para el nominador que no tendría la virtualidad de afectar la validez de su determinación. Se reitera, el legislador es claro que el acto debe

ser inmotivado, por lo que su deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado no hace parte formal del acto. Se trata entonces de un antecedente laboral que se predica de la hoja de vida del empleado saliente y no del acto de retiro del servicio. Por ello, Sobre el particular, esta Sala ha razonado en los siguientes términos: “Con respecto al argumento, según el cual, el acto es nulo porque no se dejó constancia de los hechos y las causas que originaron la insubsistencia en la hoja de vida de la actora, la Sala reitera que la exigencia en mención, puede ser cumplida en forma posterior a la expedición del acto de insubsistencia, y en consecuencia, es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez. De manera que la inobservancia en atender esta norma, a lo sumo puede llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que la omita, pero dado que no ostenta carácter sustancial no tiene ninguna relevancia como para pretender que por esta circunstancia la decisión sea nula4.” “En relación con la presunta violación del artículo 26 del decreto 2400 de 1968, alegada por la actora en el libelo introductorio, basta señalar que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de que la constancia en la hoja de vida del ex servidor público acerca de las causas que generaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no constituye elemento del acto ni requisito para su validez y eficacia y, por ende, la omisión de tal exigencia no conduce a la anulación del mismo5. (Subrayado fuera de texto).

Es pertinente señalar, que contrario a lo manifestado por el apelante, la posición de la sección segunda de esta Corporación, es pacífica alrededor de que la exigencia del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 no constituye referente de validez del acto de retiro, y por ende, su inobservancia no lo vicia; y para tal afirmación, la Sala trae a colación el reciente pronunciamiento de la subsección A, que argumentó como ratio decidendi frente a un caso similar al presente lo siguiente: “En el presente caso a pesar de no que no se acreditó la anotación en la hoja de vida de la demandante de los hechos que generaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Asesora de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, tal como lo ha señalado esta Corporación, esta omisión no afecta la validez del acto administrativo demandando por tratarse de un acto posterior que no hace parte del mismo6.” 4 Sentencia del 17 de mayo de 2007, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B.

Consejero ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado. Radicación número: 25000-23-25-000-200108248-01(0990-05).

5 Sentencia del 15 de mayo de 2008, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B.

Consejero ponente: Jesús María Lemus Bustamante. Radicación número: 25000-23-25-000-200304220-01(4858-05). 6 Sentencia del 2 de marzo de 2017. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A.

Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Expediente. 3686-14.

De acuerdo con lo anterior, la constancia en la hoja de vida sobre las razones de la insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción, no conforma el acto de retiro, y por ende su ausencia no lo vicia. Siendo consecuentes con la disertación hecha, concluye la Sala que la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos, siendo una evidencia de prelación del interés general representado en la presunción de mejora del servicio que lleva consigo el acto de retiro. De otra parte, la Sala no es ajena a que el mencionado artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa “sin motivar la providencia”, lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000, al considerar que: “7. En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de

la plena confianza del nominador. (…)

9. El artículo 26 del decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción alej