CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-02054-01(3902-16)-2019

PENSIÓN DE JUBILACION SERVIDOR PUBLICO – Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Aplicación precedente judicial / PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia del 28 de agosto de 2018 [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. La Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.[…] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso

base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.»

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02054-01(3902-16)

Actor: CARLOS ORTÍZ FERNÁNDEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto la parte demandada contra la

sentencia del 15 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Carlos Ortíz Fernández contra COLPENSIONES.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones Carlos Ortíz Fernández, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita mediante demanda1 que se declare la nulidad de los actos fictos de carácter negativo producto del silencio que guardó la administración respecto de las solicitudes de reliquidación de la pensión formuladas el 26 de abril de 2011 y el 2 de marzo de 2012 y frente al recurso de apelación interpuesto el 31 de agosto de 2012. Así mismo, depreca la nulidad de la Resolución GNR 238773 del 26 de junio de 2014 mediante la cual COLPENSIONES negó la reliquidación solicitada y del acto ficto negativo resultado del silencio que guardó la entidad frente al recurso de apelación interpuesto el 21 de agosto de 2014.

Como consecuencia de lo anterior, pide que se ordene a COLPENSIONES a reliquidar su pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985 y/o la Ley 71 de 1988, en concordancia con el Decreto 1045 de 1978, en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, es

decir, entre el 14 de mayo de 2001 y el 13 de mayo de 2002 incluidos todos los factores salariales como son asignación básica, subsidio de alimentación, prima técnica, bonificación por servicios, primas de servicios, de vacaciones y de navidad, a partir del 16 de septiembre de 2002 pero con efectos fiscales desde el 26 de abril de 2008. De igual manera solicita que dichas sumas se ajusten, indexen y actualicen y que se paguen con intereses corrientes y moratorios. 1.1.2. Hechos El señor Carlos Ortíz Fernández nació el 16 de septiembre de 1942 y prestó servicios por más de 20 años al sector público, siendo su último cargo el de director regional grado 11 del SENA, razón por la cual le fue reconocida la pensión de vejez en cuantía de $3’467.866 a partir del 1.° de octubre de 2002. El 26 de abril de 2011, radicación 040038, elevó solicitud de reliquidación de su pensión, reiterada el 2 de marzo de 2012, radicado 024054, ninguna de las cuales fue respondida, por lo que interpuso recurso de apelación contra el acto ficto 1 Folios 54-68 negativo que se produjo en virtud de tal silencio. No obstante, COLPENSIONES por medio de la resolución GNR 238773 del 26 de junio de 2014 manifestó negar «la reliquidación de la pensión de vejez…» con fundamento en una supuesta petición del 21 de mayo de 2014 que nunca existió, pues como explicó, la solicitud data de 2011; contra esta resolución formuló y sustentó recurso de apelación que

a la fecha de presentación de la demanda aún no había sido resuelto. Los actos administrativos acusados carecen de sustento jurídico «…en cuanto desatienden claras y expresas disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, así como de conceptos doctrinarios y jurisprudenciales precisos al respecto, so pretexto de una interpretación equívoca y carente de validez.», por cuanto es indiscutible que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que su situación pensional se rige por la Ley 33 de 1985 en concordancia con el Decreto 1045 de 1978. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como disposiciones violadas se citaron los artículos 4.° y 53 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 45 del Decreto 1045 de 1978; y 1.°, 2,° y 3.° de la Ley 33 de 1985. Al desarrollar el concepto de violación, el actor expresó que la resolución mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación lo hizo en la forma prevista en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre el promedio de lo devengado o cotizado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, no obstante que de conformidad con las normas señaladas debió ser con lo devengado durante su último año de servicios comprendido entre el 14 de mayo de 2001 y el 13 de mayo de 2002, como son asignación básica, subsidio de alimentación, prima técnica, bonificación por servicios, primas de servicios, de

vacaciones y de navidad, los cuales debieron ser tenidos en cuenta tal como lo ha señalado el Consejo de Estado en sentencias como la del 28 de octubre de 1993, consejera ponente Dolly Pedraza de Arenas; de 10 de abril de 1997, consejera ponente Clara Forero de Castro; y la de 18 de mayo de 2000, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, en las que se precisó que por asignación mensual debía entenderse todo aquello que el empleado percibió por concepto de salario, es decir, todas aquellas sumas que percibió habitual y periódicamente como retribución de sus servicios. Añadió que se deben tener en cuenta además los principios orientadores de la Constitución Política y los de favorabilidad del Código Sustantivo del Trabajo e inescindibilidad normativa que ha sostenido el Consejo de Estado en conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil como el del 31 de julio de 1997, consejero ponente Augusto Trejos Jaramillo. 1.2. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia proferida el 15 de abril de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda.2 En consecuencia, declaró la existencia de los actos fictos producidos por el silencio que guardó la administración frente a las peticiones del 26 de abril de 2011 y 2 de marzo de 2012, así como respecto de los recursos de apelación presentados el 31 de agosto de 2012 y 21 de agosto de 2014. De igual forma declaró la nulidad de los actos presuntos negativos que se generaron como

consecuencia de este silencio y de la Resolución GNR 238773 del 26 de junio de 2014 expedida por COLPENSIONES y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó reliquidar la pensión de jubilación del actor con el 75% del promedio mensual de factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluyendo la asignación mensual, el subsidio de alimentación, la bonificación por servicios prestados (1/12), la prima técnica, la prima de servicios (1/12), la prima de navidad (1/12), viáticos y la prima de vacaciones, a partir del 14 de mayo de 2002, pero con efectos fiscales desde el 22 de abril de 2012 por prescripción. Así mismo ordenó descontar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social pensional sobre los factores que se ordena incluir, si no se hubiere hecho, en la proporción que corresponda al demandante; y que todas estas sumas se indexen y paguen de conformidad con el artículo 192 del CPACA Expresó que la normativa aplicable al actor – y que no está en discusión-, es la prevista en la Ley 71 de 1988 que consagra la pensión por aportes, por cuanto está demostrado que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 –ya que nació el 15 de septiembre de 1942-, y laboró en el sector público un total de 12 años, 1 mes y 26 días y en el sector privado 2982 días, por lo que no alcanzó a completar los 20 años de servicios al Estado para beneficiarse de la Ley 33 de 1985. Por lo anterior, y como quiera que

cumplió los 60 años de edad y 20 años de aportes cotizados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social y ante el ISS, tiene derecho a que su prestación se reconozca y liquide bajo esta modalidad pensional. Arguyó que si bien en la demanda el actor únicamente solicitó la reliquidación con base en la Ley 33 de 1985 y así quedó determinado en la fijación del litigio, lo cierto es que por tratarse de una persona de la tercera edad que depreca la protección de un derecho fundamental, el cual merece especial protección, debe superarse una interpretación restrictiva que no permite su efectividad; y como quiera que el asunto debatido es una reclamación pensional que tiene relación con la seguridad social, el cual es un derecho de aplicación inmediata, el caso deberá estudiarse y analizarse a la luz de la Ley 71 de 1988 que resulta ser la norma aplicable dada su situación particular y concreta. Agregó que atendiendo los principios de favorabilidad e inescindibilidad, que siempre sustentaron la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, en especial en la sentencia de unificación del Consejo de 2 Folios 197-292 Estado del 4 de agosto de 2010, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se dispuso que en casos como el presente, cuando el pensionado es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las disposiciones aplicables son las previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985 o en la Ley 71 de 1988, como en caso sub examine, se estipula el monto de la pensión

con una base salarial de liquidación equivalente al 75% de los factores devengados en el último año de servicios, bajo el entendido de que son elementos salariales todas aquellas sumas que percibió el servidor de manera habitual y periódica como contraprestación directa de la labor realizada, independientemente de la denominación que se les dé. Esgrimió que ante la disyuntiva de aplicar las sentencias C-258/13 y SU-230/15 de la Corte Constitucional, o la de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, se debe acudir al principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, el cual se ha utilizado en decisiones del propio tribunal constitucional como en la sentencia T-792 de 2010, así como por otros instrumentos internacionales, para concluir que se debe aplicar preferiblemente el fallo de unificación del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, cuya interpretación da prevalencia y garantía de los principios mencionados, ha sido criterio reiterado posteriormente por otras sentencias como la de la Sección Segunda del 25 de febrero de 2016, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. Señaló que de acuerdo con el material probatorio arrimado al expediente, si bien la pensión del demandante se reconoció con fundamento en la Ley 71 de 1988, su liquidación se efectuó conforme el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado o cotizado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, actualizado conforme en el IPC, por lo que esta decisión deberá reajustarse conforme la referida ley 71, esto es, que la

cuantía de la pensión debe ser equivalente al 75% del promedio -que se entiende mensual-, de factores salariales devengados en el último año de servicios, comprendido entre el 13 de mayo de 2001 y el 13 de mayo de 2002, incluida la prima técnica. Finalmente dispuso considerar prescritas las mesadas causadas antes del 22 de abril de 2012. 1.3. La apelación La entidad demandada, inconforme con la decisión, apeló la sentencia.3 Expresó que el a quo ordenó la liquidación en forma contraria a lo ordenado por el ordenamiento jurídico y lo expresado por la Corte Constitucional, toda vez que el ingreso base de liquidación de los afiliados al ISS beneficiarios del régimen de transición se rige por el Acuerdo 049 de 1990. Agregó que el monto de la pensión, es decir, el porcentaje al que se debe aplicar el IBL, es el previsto en la norma anterior a la Ley 100 de 1993, que es del 75% según la Ley 33 de 1985, pero el IBL como tal, debe ser el previsto en la ley 100, esto es, a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, será el previsto en el inciso 3 Folios 235-240 3.° del artículo 36 ibidem, y a quienes les faltare más de 10 años, será el establecido en el artículo 21 ib. Añadió que para llegar a la anterior conclusión, se debe tener en cuenta el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU230/15 y C-258/13, el cual ha sido reiterado en otros fallos como el T-078/14 y en

sentencias de tutela proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado como las del 25 de febrero y 5 de mayo de 2016, consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro, en las que se ha dejado en claro que la transición protege conceptos del régimen anterior como son la edad, el tiempo y el monto, pero no así el IBL, que debe sujetarse a las reglas señaladas en la propia Ley 100 de 1993 y «ajustado únicamente a los factores determinados por el legislador con incidencia pensional, y sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones en la vida laboral», de conformidad con el Decreto 1158 de 1994. Señaló que otras razones para conferir carácter vinculante y obligatorio al criterio que maneja la Corte Constitucional, son: i) que el artículo 10 del CPACA dice que en caso de existir conflicto de interpretación entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, se debe aplicar de forma preferente el criterio de este último tribunal; y ii) porque la Corte fija doctrina constitucional al ser la intérprete de la Constitución, ya sea fijando el alcance de una norma de esta categoría o determinando el alcance de un derecho fundamental, tal como lo han precisado las sentencias C-085/95 y C-539/11. 1.4. Alegatos de conclusión Ambas partes reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales.4 1.5. El Ministerio Público El procurador delegado guardó silencio en esta etapa procesal.5

2. Consideraciones Según se desprende del recurso de apelación el problema jurídico se contrae a

establecer si la pensión del señor Carlos Ortíz Fernández, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse con la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios, o para tal efecto debe aplicarse el inciso tercero del artículo 36 de esta normatividad. Para dilucidar el problema jurídico, la Sala seguirá el siguiente derrotero: a) la postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; b) del IBL de los beneficiarios de la pensión por aportes; c) caso concreto. 4 Folios 268-269 y 271-277 5 Folio 278 2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 En primer lugar se debe tener en cuenta la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20186, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación:

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta

que el periodo de transición abarcaría varias décadas. (…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la

edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Conclusión: De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.2. Del IBL de los beneficiarios de la pensión por aportes.

La Ley 71 de 1988 creó la «pensión de jubilación por aportes», concebida como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores. Así, esta se obtiene sumando los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado, con la condición de que en el primer caso se hubieren efectuado aportes y, en el segundo, realizado cotizaciones. Respecto de la naturaleza de esta modalidad pensional, la Corporación ha señalado lo siguiente:7 Conforme a la norma trascrita, la posibilidad de computar el tiempo servido en el

sector público con el cotizado en el ISS, constituye un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al ISS o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión. Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se estableció, en la misma línea de lo dispuesto por la Ley 71 de 1988, la posibilidad de acumular para efectos pensionales, los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados tanto en el sector público como en el sector privado, lo cual hizo en principio innecesaria la aplicación de ésta última para estos efectos. Al fijar nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones, la Ley 100 de 1993 previó igualmente un régimen de transición pensional en su artículo 36, conforme al cual quienes cumplieran determinados requisitos para ser sujetos de dicho régimen, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión conforme a la normatividad que anteriormente le resultara aplicable. En virtud del citado régimen de transición pensional, es posible obtener la pensión de jubilación del sector público, tanto la del régimen general, establecida en la Ley 33 de 1985, como la que corresponda a los regímenes especiales oficiales vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. En este contexto, resulta viable también para quienes no reúnen los requisitos del ISS, ni los requisitos de la pensión oficial anteriores a la Ley 100, pero son beneficiarios del régimen de transición, obtener la pensión de jubilación con la

sumatoria de los tiempos cotizados al Seguro Social y a otras cajas de previsión como servidor público; a partir de lo cual, la citada prestación pensional por aportes pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud de la normatividad contenida en la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios. Ahora bien, la ley 71 fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989 y posteriormente por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que señaló en su artículo 8.°, en relación con el monto, lo siguiente: 7 Sentencia del 25 de mayo de 2017 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley. Y en cuanto al ingreso base de liquidación, el artículo 6.° del citado decreto preceptuaba: Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.

La anterior disposición fue expresamente derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997,8 en los siguientes términos: Artículo 24. Vigencia y derogatorias. Este decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica los siguientes artículos del Decreto 1748 de 1995: 3º, 9º, 12, 15, 16, 17, 24, 28, 35, 36, 37, 41, 44, 52 y 57 y deroga el numeral 2º del artículo 3º, el artículo 25, el inciso 3º del artículo 29, el literal c) del artículo 36, el inciso 7º del artículo 47, el artículo 51 y el parágrafo transitorio del artículo 52 del mismo Decreto 1748 de 1995. Así mismo, modifica el artículo 8º del Decreto 1887 de 1995, y deroga el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 y todas las demás normas que le sean contrarias. (Negrilla fuera del texto). No obstante lo anterior, dicha derogatoria fue anulada por esta Sección mediante sentencia del 15 de mayo de 2014, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve,9 por considerar que desconocía la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo. Como argumentos para tal decisión se expusieron los siguientes: 8 Por el cual se derogan, modifican y lo adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones 9 Expediente 11001-03-25-000-2011-00620-00 (2427-2011)

Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988). Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional. Conforme a lo expuesto, como quiera qu