CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-02145-01(4598-16)-2018

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES – No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPPLa responsable del reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación [E]s claro que tanto el Ministerio de Relaciones Exteriores como Cajanal, hoy ugpp, tuvieron incidencia en el reconocimiento pensional en favor del señor Poveda, el primero porque fue el encargado de efectuar las cotizaciones al sistema de pensiones en favor del accionante y la segunda porque reconoció el derecho. No obstante, de esta situación de colaboración y coordinación dentro del sistema administrativo, no se desprende que entre ambas entidades exista un vínculo legal o contractual que permita llamar en garantía al Ministerio de Relaciones Exteriores para efectos de responder por la condena que, eventualmente, pueda proferirse en contra de la administradora pensional. Lo anterior, puesto que de acontecer la condena de reajuste en la prestación estaría en cabeza de la administradora de pensiones, por ser la entidad encargada de efectuar el reconocimiento y pago de la pensión del demandante, en consecuencia sería esta a quien le asistiría la obligación de ejercer el cobro coactivo contra el Ministerio de Relaciones Exteriores de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2633 de 1994. Así las cosas, la Sala concluye que jurídicamente no es aceptable la solicitud del llamamiento en garantía realizado

por la ugpp, toda vez que no existe una relación legal o contractual que obligue al Ministerio de Relaciones Exteriores, a hacerse responsable por la reliquidación de la pensión del señor Gilberto Poveda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 225

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02145-01(4598-16)

Actor: GILBERTO POVEDA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL

Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Asunto: Recurso de Apelación Procede la el despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 27 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante el cual negó el llamamiento en garantía formulado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones El señor Gilberto Poveda, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la anulación de los siguientes actos administrativos: i) Resolución número RDP 009310 del 18 de marzo de 2014,

proferida por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP, mediante la cual le negó la reliquidación de la pensión de vejez1; ii) Resolución número RDP 013142 del 24 de abril de 20142, proferida por la directora de pensiones de la UGPP que desató el recurso de apelación y confirmó en todas sus partes la resolución recurrida. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a: i) liquidar indexada la pensión de vejez con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio de acuerdo al artículo 1º. de la Ley 33 de 1985; ii) pagar las diferencias causadas por el retroactivo; iii) pagar los intereses causados ; y iv) condenar en costas. 1.1. Del llamamiento en garantía La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, solicitó llamar en garantía al Ministerio de Relaciones Exteriores por ser empleador del demandante3. Manifestó que el llamado en garantía tiene la obligación de realizar los aportes para la pensión de vejez de su empleado y en el evento de no hacerlo deberá responder en un 75% y 25% el empleado. Precisó que la UGPP tiene como función reconocer las pensiones de acuerdo a los aportes realizados por el empleador; por tanto, según lo dispuesto en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, procede el llamamiento en garantía por afectación al patrimonio cuando quien debe realizar los aportes de ley se abstiene de hacerlo, como en el caso analizado, donde el demandante solicitó unos

recursos que no han sido cotizados por el Ministerio de Relaciones Exteriores. 1 Folios 2 al 3 cuaderno principal 2 Folios 5 al 8 cuaderno principal 3 Folios 101 al 103 cuaderno principal 1.3. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del auto del 27 de mayo de 20164, negó el llamamiento en garantía formulado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, aduciendo lo siguiente: Manifestó que el actor solicitó la vinculación del Ministerio de Relaciones Exteriores por ser la entidad empleadora del demandante y la obligada a pagar sus aportes para la pensión de jubilación; por consiguiente, con la solicitud de la UGPP se está realizando una nueva pretensión que consiste en condenar a la entidad empleadora a pagar los aportes sobre los factores salariales que eventualmente se llegaren a incluir en la liquidación pensional, situación que no está soportada en una razón jurídica que permita hacerlo. Aseguró que el cobro de aportes correspondiente a la seguridad social de pensiones entre el empleador y la UGPP, es un procedimiento administrativo interno que se puede concretar sin que sea ordenado por sentencia judicial; por ello, es a la entidad administradora a la que le corresponde realizar los cobros de los aportes pensionales adeudados por el empleador. Finalmente, señaló que negará el llamamiento por no existir una relación de garantía que le imponga al Ministerio de Relaciones Exteriores la obligación de responder por las acreencias prestacionales de la UGPP. 1.4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la UGPP, interpuso recurso de apelación con el

siguiente argumento: Señaló que el Tribunal interpretó mal la norma sobre el llamamiento en garantía, situación que imposibilita el llamamiento a terceros, comoquiera que se puede hacer cuando exista un derecho legal o contractual con el propósito de exigir una indemnización como consecuencia de una sentencia. Manifestó que quien tiene la obligación de realizar los descuentos al Sistema General de Seguridad Social, es el empleador y no a la UGPP, en atención a que esta última, reconoce las pensiones a quienes cumplan los requisitos para obtenerla; así pues, en el evento que una condena judicial ordene reliquidar la pensión con nuevos factores de los que no se hizo aportes, deberá responder el empleador por el vínculo directo que tiene con su empleado y por ser quien debió 4 Folios 109 al 111 cuaderno principal realizar los aportes y descuentos sobre lo devengado. Por último, argumentó que es jurídicamente procedente el llamamiento en garantía, pues la obligación de realizar los descuentos recae sobre el empleador y el procedimiento de cobro coactivo como sustento del Tribunal para negar la solicitud, es jurídicamente inapropiada, porque deben ser sumas a favor de la entidad y en el caso analizado son recursos que irían al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

1. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, y atendiendo las competencias legalmente atribuidas a esta Sala, el problema jurídico consiste en determinar si procede vincular al Ministerio de Relaciones Exteriores, en aplicación de la figura procesal del llamamiento en garantía, por ser el empleador del

demandante y encargado de efectuar los aportes a la pensión a la UGPP. Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) del llamamiento en garantía; ii) de las obligaciones del empleador en el pago de aportes al sistema general de seguridad social en pensiones y ii) solución al caso concreto. 2.1. Del llamamiento en garantía El artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), regula la figura del llamamiento en garantía de la siguiente manera: Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. […] Quiere decir lo anterior que la parte demandada puede solicitar la intervención de un tercero con el fin de garantizar la reparación de un perjuicio que pudiese llegar a sufrir con ocasión de una decisión judicial o también, con el objeto de obtener el reembolso de los dineros pagados que se derivan de una condena. No obstante, para que ocurra su procedencia, es necesario que exista una relación legal o contractual entre quien llama en garantía y el llamado. Al respecto, esta Subsección ha sostenido lo siguiente: … frente a la existencia de la obligación legal de indemnización o de acudir al llamamiento, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esta se refiere a la existencia de una norma que determine que en un momento

dado, un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto de que se trate, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo; es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo de éste, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso.5 (Negrita fuera del texto) Igualmente, el artículo citado en su parte final señala que «el llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen.», es decir, que de acuerdo con el artículo 19 ídem6, la entidad pública o el Ministerio Público podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad. 2.2. Las obligaciones del empleador de pagar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones Respecto de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, la legislación colombiana ha sido enfática en la protección de los derechos de los trabajadores y más aún en materia pensional, dado que tal situación conlleva a que cuando el empleado pierda su capacidad laboral y adquiera el status pensional, pueda gozar de una mesada que le garantice su calidad de vida y mínimo vital en la edad de vejez7. En tal sentido, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece la obligación del empleador en cuanto al pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, determinando que «[e]l empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.»

5 Consejo de EstadoSección Segunda – Subsección A, auto interlocutorio del 1 de agosto de 2016. C.P. William Hernández Gómez. Expediente núm. 4054-2014: 6 Ley 678 de 2001. «Artículo 19. Llamamiento en garantía. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario. Parágrafo. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. Artículo 20. Procedencia del llamamiento. La entidad pública demandada o el Ministerio Público podrán realizar el llamamiento hasta antes de finalizar el período probatorio. En los casos en que se haga llamamiento en garantía, éste se llevará en cuaderno separado y paralelamente al proceso de responsabilidad del Estado.» 7 Corte Constitucional Sentencia T398 de 2013 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub La pensión de vejez se constituye como una prestación económica, resultado final de largos años de trabajo, ahorro forzoso en las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y cuando la disminución de la capacidad laboral es evidente. Su finalidad directa es garantizar la concreción de los derechos fundamentales de las

personas traducidos en la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna. Aunado a lo antedicho, el artículo 24 ibidem, creó la acción de cobro coactivo para que las entidades administradoras de pensiones hagan efectivo el pago de los aportes de cotización pensional que corresponde a los empleadores, así: Artículo 24. Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo (Negrilla del Despacho). Además, el Decreto 2633 de 1994, expedido por el presidente de la República, reguló el tema del cobro coactivo que debe adelantarse ante el empleador moroso en el pago de las aportes a pensión. En síntesis, la obligación de hacer efectivo el pago de los aportes no efectuados por el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán interponer las acciones de cobro respectivas y hacer efectiva la ejecución de la liquidación que determine el valor adeudado, pues como lo señala la norma, presta mérito ejecutivo. 2.3. Análisis de la Sala La UGPP solicitó llamar en garantía al Ministerio de Relaciones Exteriores por las siguientes razones: I) El demandante laboró para el Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo tanto a este le correspondía realizar los aportes a la Caja Nacional de Previsión Social;

1. CAJANAL, reconoció al actor la pensión de jubilación con los factores salariales sobre los cuales el empleador hizo los aportes; iii) el señor Poveda solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, incluyendo los factores que no le fueron liquidados; y iv) el Ministerio de Relaciones Exteriores es el responsable de realizar los aportes reclamados por el actor de acuerdo al artículo 22 de la Ley 100 de 1993.

Para resolver el problema jurídico planteado se debe tener en cuenta lo siguiente:  A través de certificación expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, se estableció que el señor Poveda, estuvo vinculado en esa entidad desde el 20 de octubre de 1989 hasta el 31 de julio de 20038.  Mediante Resolución número 29221 del 31 de diciembre de 2001, se reconoció la pensión de vejez al demandante, con efectos fiscales a partir 8 Folio 19 cuaderno principal. del 1º. de mayo de 20019.  Por medio de la Resolución número 31855 de 28 de diciembre de 2004, se reliquidó la pensión de vejez, con efectos fiscales a partir del 4 de agosto de 200310. De conformidad con lo expuesto, es claro que tanto el Ministerio de Relaciones Exteriores como Cajanal, hoy UGPP, tuvieron incidencia en el reconocimiento pensional en favor del señor Poveda, el primero porque fue el encargado de efectuar las cotizaciones al sistema de pensiones en favor del accionante y la segunda porque reconoció el derecho. No obstante, de esta situación de colaboración y coordinación dentro del sistema

administrativo, no se desprende que entre ambas entidades exista un vínculo legal o contractual que permita llamar en garantía al Ministerio de Relaciones Exteriores para efectos de responder por la condena que, eventualmente, pueda proferirse en contra de la administradora pensional11. Lo anterior, puesto que de acontecer la condena de reajuste en la prestación estaría en cabeza de la administradora de pensiones, por ser la entidad encargada de efectuar el reconocimiento y pago de la pensión del demandante, en consecuencia sería esta a quien le asistiría la obligación de ejercer el cobro coactivo contra el Ministerio de Relaciones Exteriores de conformidad con el artículo 2412 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2633 de 199413. Así las cosas, la Sala concluye que jurídicamente no es aceptable la solicitud del 9 En el expediente no se encuentra la referida resolución pero se extrae de la Resolución número RDP 009310 del 18 de marzo de 2014 folio 2 cuaderno principal. 10 En el expediente no se encuentra la referida resolución pero se extrae de la Resolución número RDP 009310 del 18 de marzo de 2014 folio 2 cuaderno principal. 11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero

Ponente: William Hernández Gómez Bogotá D.C., 26 de Abril de 2018 Radicación número: 52001-23-33-0002014-00561-01(4500-17) Actor: María Rosalba Zambrano Toro Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 – UGPP [E]l Ministerio de Educación Nacional como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, por

esa sola razón no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamarlo en garantía a responder por las consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pensional se encuentre facultada para iniciar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la reliquidación de la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional. En conclusión: No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la UGPP al Ministerio de Educación Nacional, dado que la responsabilidad de la pensión y su eventual reliquidación, recaen únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma que, dentro del proceso, determine obligación para ser asumida por la llamada en garantía o que deba responderle a la demandada por eventual condena en su contra. 12 Articulo. 24.-Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.

13 Por el cual se reglamentan los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993. llamamiento en garantía realizado por la UGPP, toda vez que no existe una relación legal o contractual que obligue al Ministerio de Relaciones Exteriores, a hacerse responsable por la reliquidación de la pensión del señor Gilberto Poveda. Por las anteriores razones, la Sala confirmará el auto del 27 de mayo de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante el cual negó el llamamiento en garantía solicitado por la UGPP. En mérito de lo expuesto, Resuelve Confirmar el auto 27 de mayo de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante el cual negó el llamamiento en garantía solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado CLP Relatoria JORM