CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-02149-01(2544-17)

PENSIÓN DE RETIRO POR VEJEZ / REQUISITOS PARA LA PENSIÓN DE RETIRO POR VEJEZ / VIGENCIA DE LA PENSIÓN DE RETIRO POR VEJEZ / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN La legislación anterior a la Ley 100 de 1993 tenía previsto una prestación excepcional –la pensión de retiro por vejez-, en aquellos casos en los cuales el trabajador avanzaba a la edad de retiro forzoso y, por ello, le era imposible continuar cotizando con fines pensionales. Así pues, la pensión de vejez excepcional tiene por objeto garantizar el mínimo vital de quien alcanza la edad del retiro forzoso. […] Por su parte, el artículo 10 del Decreto Ley 546 de 1971, contentivo del régimen especial de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, previó para los referidos servidores una pensión de vejez a quienes llegaren a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Público, sin reunir los requisitos exigidos para una pensión ordinaria de jubilación, pero habiendo servido no menos de 5 años continuos en las citadas entidades. […] Conviene precisar que la edad de retiro forzoso es una causal de retiro del servicio prevista en la ley. En el caso de la Rama Judicial, el artículo 5º del Decreto 546 de 1971 estableció los 65 años como la edad de retiro forzoso de los funcionarios y empleados a que se refiere el Decreto. […] [L]a Ley 1821 de 2016 por medio de la cual se modificó la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones

públicas (…) la aumentó a 70 años de edad. Ahora bien, la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición respecto de la pensión de vejez del régimen solidario de prima media con prestación definida para quienes cumplan los requisitos de edad o tiempo de servicios previstos en el artículo 36 de la citada ley y, en consecuencia «la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión (…) será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados». Frente a la vigencia de la pensión de retiro por vejez […] la Corte Constitucional en las sentencias T-174 de 2012 y T-080 de 2013, compartió la posición expuesta por el Consejo de Estado respecto de la vigencia de la pensión de retiro por vejez para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición que cumplan los requisitos legales para acceder a esta prestación.

PENSIÓN DE RETIRO POR VEJEZ / REQUISITOS PARA LA PENSIÓN DE RETIRO POR VEJEZ / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA EN VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993

[L]a Ley 100 de 1993 prevé que las personas que, habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas y no tengan la posibilidad de continuar cotizando, podrán acceder a una indemnización sustitutiva. […] [D]e acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, la indemnización

sustitutiva procede cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando. […] Así las cosas, conforme se analizó en precedencia, la pensión de retiro por vejez fue creada con el fin de proteger al servidor que se desvinculó del empleo por el solo hecho de haber llegado a la edad de retiro forzoso y sin el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación o vejez, circunstancia que no se presentó en el sub-lite, pues es claro que el demandante laboró hasta el 15 de julio de 1982 y solo cumplió los 65 años de edad el 28 de julio de 2004, es decir, después de 22 años, lapso en el cual no existía impedimento legal para continuar efectuando las cotizaciones con destino a pensión. […] [P]or lo tanto, no tenía una expectativa legítima de acceder a la pensión que reclama cuando fue desvinculado de la Rama Judicial. Reitera la Sala que la intención del legislador con la mencionada prestación, fue la de proteger a aquellos servidores que por tener la edad de retiro forzoso no podían continuar prestando sus servicios y no cumplían los requisitos para acceder a la pensión ordinaria de vejez o jubilación, en este caso, las cotizaciones mínimas. […] Así las cosas, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia en cuanto se demostró que el demandante no

tiene derecho a la pensión de retiro por vejez por cuanto no llegó a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial como lo exigía la norma y en tal sentido, no había adquirido ninguna expectativa de pensión. […] [L]a Sala advierte que en este caso se dan los presupuestos para entrar a proferir una medida de protección judicial contemplada en el ordenamiento jurídico superior como lo es la indemnización sustitutiva, teniendo en cuenta que el demandante es una persona de la tercera edad, pues a la fecha, tiene 81 años de edad, que por tanto, es sujeto de especial protección constitucional. […] [L]a Ley 100 de 1993 cobija a todos los habitantes del territorio nacional, por tanto, las normas que regulan lo referente a la indemnización sustitutiva también tienen aplicación en relación con aquellas personas que cotizaron o prestaron sus servicios bajo la vigencia de la anterior normativa y cuya situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas precedentes. Por tanto, es viable conceder la indemnización sustitutiva con el cómputo de las semanas cotizadas aún con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, ya sea en el sector público o privado. Lo anterior, por cuanto el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, previó que son válidas y deben tenerse en cuenta todas las cotizaciones anteriores a la entrada en funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social para efectos de liquidar las prestaciones contempladas en esa normativa. En efecto, acorde con lo regulado en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, la

indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando. […] Aunque el señor (…) no cumplió los requisitos para ser acreedor a la pensión de retiro por vejez prevista en el artículo 10 del decreto 546 de 1971, quedó demostrado que sí tiene derecho a la indemnización sustitutiva en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que cumplió la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a dicha prestación y se encuentra en imposibilidad de seguir cotizando en razón de su avanzada edad. […] LIQUIDACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA / PRESCRIPCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA Conforme lo anterior, se revocará parcialmente la sentencia impugnada y, se declarará la nulidad de los actos administrativos demandados, únicamente en cuanto no reconocieron la indemnización sustitutiva como medida de protección contemplada en el ordenamiento jurídico, y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la UGPP, reconocer y pagar a favor del señor (…) la indemnización sustitutiva en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y, para su liquidación, se tendrá en cuenta el salario promedio (actualizado)

devengado por el demandante entre los años 1968 a 1982, el número de semanas cotizadas en este período, y el promedio ponderado de los porcentajes cotizados para efectos pensionales. […] En jurisprudencia reiterada, la Corte Constitucional ha precisado que la prescripción no opera en relación con la indemnización sustitutiva. […] [S]e debe entender que la reclamación de la indemnización sustitutiva, también ostenta un carácter irrenunciable e imprescriptible, precisamente porque está dirigida a aliviar o disminuir las especiales condiciones de vulnerabilidad de aquellas personas que realizaron aportes para pensión, pero que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a ella, quienes se encuentran en una situación de indefensión mayor, que aquellos que lo lograron.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 37 / DECRETO LEY 546 DE 1971 – ARTÍCULO 5 / DECRETO LEY 546 DE 1971 – ARTÍCULO 10 / LEY 1821

DE 2016 / DECRETO 1730 DE 2001 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., primero (01) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02149-01(2544-17)

Actor: JULIO ENRIQUE BARRIGA GARZÓN

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIALUGPP.

Referencia: PENSIÓN DE RETIRO POR VEJEZ DECRETO 546 DE 1971. NO SE

CUMPLEN LOS REQUISITOS / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA.

ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 10 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”1, que accedió las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1 Con ponencia del magistrado Cerveleón Padilla Linares.

El señor JULIO ENRIQUE BARRIGA GARZÓN actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que establece el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCAES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones2 Se declare la nulidad de las Resoluciones i) RDP 035026 del 18 de noviembre de 2014, por medio de la cual se denegó el reconocimiento de una pensión de retiro por vejez, con base en los artículos 2 de la Ley 71 de 1988 y 29 del Decreto 3135 de 1968;3 ii) RDP 009835 del 13 de marzo de 2015, por la cual se resolvió un

recurso de reposición interpuesto contra la Resolución RDP 035026 del 18 de noviembre de 2014;4 y iii) RDP 010250 del 16 de marzo de 2015, a través de la cual se decidió un recurso de apelación formulado en contra de la Resolución RDP 035026 del 18 de noviembre de 2014. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) reconocer y pagar una pensión de retiro por vejez, a partir del 28 de julio de 2004, de conformidad con los artículos 2 de la Ley 71 de 1988, 29 del Decreto 3135 de 1968 y 81 a 83 del Decreto 1848 de 1969, en concordancia con el Decreto 546 de 1971; ii) indexar el ingreso base de liquidación desde el 15 de julio de 1982 hasta el 28 de julio de 2004, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor (IPC); iii) pagar las mesadas pensionales dejadas de cancelar; iv) realizar los ajustes de ley; v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA; y vi) condenar en costas y perjuicios a la entidad demandada. 1.2. Fundamentos fácticos El demandante, a través de apoderado, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 2 Fls.94-99. 3 Folios 18 y 19. 4 Folios 30 y 31. (i). El señor Julio Enrique Barriga Garzón nació el 28 de julio de 1939 y cumplió 65

años de edad el 28 de julio de 2004. (ii). Desde el 1.° de agosto de 1968 hasta el 15 de julio de 1982, el señor Barriga Garzón laboró en la Rama Judicial, de manera continua e ininterrumpida, con lo cual reunió 13 años, 11 meses y 15 días de servicio. (iii). El accionante afirma, bajo la gravedad de juramento, que no le fue posible «vender su fuerza laboral» desde el momento en que se desvinculó de la Rama Judicial, por lo que no pudo acceder a una pensión de jubilación ni continuar cotizando para tales efectos. (iv). Por medio de las resoluciones acusadas, la UGPP decidió no reconocer una pensión a favor del demandante. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 3, 13, 29, 53, 58, 83, 87, 90, 209, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 29 del Decreto 3135 de 1968; 81 a 83 del Decreto 1848 de 1969 y 2 de la Ley 71 de 1988; y el Decreto 546 de 1971. En el concepto de violación explicó que, por medio de los actos administrativos acusados, la UGPP denegó el reconocimiento de una pensión a favor del señor Julio Enrique Barriga Garzón, teniendo en consideración que este no se encontraba en edad de retiro forzoso cuando se desvinculó del servicio y, cuando la cumplió, ya no laboraba en la Rama Judicial. Con lo anterior, la entidad accionada desconoció normas supralegales que tienden

a la protección de las personas de la tercera edad y ordenan la aplicación de los principios de equidad, favorabilidad e irrenunciabilidad de las «prestaciones sociales». Adicionalmente, la UGPP no tuvo en cuenta la jurisprudencia sobre la aplicación del Decreto 546 de 1971 a los trabajadores de la Rama Judicial, particularmente en lo que se refiere a la pensión de retiro por vejez equivalente al 25 % del último sueldo devengado, más un 2 % por cada año de servicio.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5

LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCAES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP por intermedio de apoderado, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al considerar que el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, que preveía la denominada pensión de retiro por vejez, quedó derogado de manera tácita, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Así mismo, señaló que por Oficio 2-03793 del 1.° de febrero de 1999, el director de la Unidad de Estudios y Conceptos de la Alcaldía Mayor6, conceptuó que la Ley 100 de 1993 reguló integralmente el régimen pensional de los servidores públicos, con lo cual derogó las normas que imperaban con anterioridad, entre ellas las del Decreto 3135 de 1968 que regulaban la pensión de retiro por vejez. Agregó que, en el citado concepto se indicó que, como medida de protección de las personas de la tercera edad, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 previó la

indemnización sustitutiva para quienes lleguen a la edad de pensión y no reúnan el número de semanas necesarias para acceder al derecho pensional. Finalmente, la UGPP formuló las excepciones de «improcedencia reconocimiento (sic) pensional» y «prescripción».

3. AUDIENCIA INICIAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, que se llevó a cabo el 17 de junio de 20167, advirtió que (i)no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso; (ii) frente a las excepciones señaló que no existía ninguna para resolver en ese momento; y (iii) fijó el litigio consistente en: «Conforme a lo anterior, el litigio se contrae a determinar, teniendo en cuenta los hechos que aparezcan probados en el proceso y la normatividad aplicable, si para el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante, el Despacho debe ceñirse a lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968 o si por el contrario, el régimen aplicable es el general de 5 Folios 79-84. 6 No se precisó a qué entidad territorial se hacía referencia. 7 Fls. 115-119. pensiones de la Ley 100 de 1993. Asimismo, es necesario establecer si el actor cumplió con los requisitos mínimos exigidos por la ley para hacerse beneficiario de la respectiva pensión de vejez.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia 10 de noviembre de 20168 accedió a las pretensiones de la demanda con sustento en los siguientes argumentos: (i). En sentencia T-174 del 8 de marzo de 20129 la Corte Constitucional sostuvo que las normas pensionales que regían con anterioridad a la Ley 100 de 1993 no fueron derogadas tácitamente por esta última; por el contrario, el mantenimiento de ciertos beneficios consagrados en la normatividad anterior garantiza la protección y asistencia de las personas de la tercera edad. Adicionalmente, el tribunal constitucional, en consonancia con el Consejo de Estado, señaló que, si la intención del legislador hubiera sido derogar las normas anteriores, así lo hubiera dispuesto de manera expresa. (ii). Indicó que el señor Julio Enrique Barriga Garzón es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la citada ley, comoquiera que nació el 28 de julio de 1939. Así las cosas, el derecho pensional del señor Barriga Garzón, en principio, se encuentra regido por la Ley 33 de 1985; sin embargo, como el demandante laboró exclusivamente en la Rama Judicial y no reúne los 20 años de servicio que exige el artículo 1.° ibidem, su situación jurídica está gobernada por el Decreto 546 de 1971. (iii). Así mismo, agregó que el señor Julio Enrique Barriga Garzón no acredita los 20 años de servicios requeridos para acceder a la pensión de jubilación prevista

en el artículo 6.° del Decreto 546 de 1971; no obstante, con fundamento en la 8 Fls. 134-156. 9 Corte Constitucional, sentencia T-174 del 8 de marzo de 2012, M.P., María Victoria Calle Correa. jurisprudencia del Consejo de Estado10 no es posible desconocer que el accionante realizó cotizaciones con fines pensionales durante 13 años, 11 meses y 15 días, por lo que resulta necesario aplicar el artículo 10 ibidem. (iv). Señaló que el demandante se retiró del servicio el 15 de julio de 1982, cuando aún no había cumplido la edad de retiro forzoso; además, no estaba vinculado laboralmente cuando cumplió los 65 años de edad. (v). A pesar de lo anterior, sustentó que ambas subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en jurisprudencia reiterada, han reconocido la pensión de retiro por vejez a personas que no se encuentran laborando cuando cumplen la edad de retiro forzoso (65 años), con el fin de proteger el derecho fundamental a la igualdad, las garantías de las personas de la tercera edad y aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral. (vi). Así las cosas, determinó que el señor Julio Enrique Barriga Garzón tiene derecho a que la UGPP le reconozca una pensión de retiro por vejez, en los términos del artículo 10 del Decreto 546 de 1971, toda vez que cumplió 65 años de edad el 28 de julio de 2004 y cotizó para pensión durante 13 años, 11 meses y 15 días.

(vii). Por otro lado, adujo que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la pensión debe liquidarse teniendo en cuenta todos los factores salariales que constituyen salario; y en el caso sub examine, tales factores corresponden a la asignación básica mensual y la prima de antigüedad, de acuerdo con la prueba documental allegada al proceso. (viii). Así mismo, indicó que el actor tiene derecho a que se indexe la primera mesada pensional, desde el 15 de julio de 1982 (fecha de retiro del servicio) hasta el 28 de julio de 2004 (fecha de consolidación del estatus pensional), de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional11 y el Consejo de Estado12. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de octubre de 2006, expediente 25000-23-25-000-1999-06034-01 (4109-04), M.P., Jaime Moreno García. 11 Corte Constitucional, sentencia T-01 de 1999, M.P., José Gregorio Hernández Galindo. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 5 de marzo de 2004, M.P., Nicolás Pájaro Peñaranda. (ix). Por otro lado, determinó que el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 establece el término de 3 años, al cabo de los cuales prescriben las mesadas pensionales. En ese escenario, dado que el señor Julio Enrique Barriga Garzón adquirió el estatus pensional el 28 de julio de 2004, pero solicitó el reconocimiento

del derecho el 29 de julio de 2014, las mesadas causadas con anterioridad al 29 de julio de 2011 se encuentran prescritas. (x). Finalmente, indicó que, en aras de no afectar el sistema general de pensiones, la UGPP debía descontar el valor de los aportes pensionales que no se hubieran realizado, sobre los factores salariales certificados, en la proporción que le corresponda al trabajador.

5. RECURSO DE APELACIÓN

LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCAES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación13 en contra de la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: i) De conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quienes tuvieren 40 años de edad, si fueren hombres, o 35 años de edad, si fueren mujeres, o 15 años o más de servicios cotizados, tienen derecho a que se les aplique el régimen pensional que imperaba con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, respecto de la edad, tiempo y monto de la pensión. ii) El señor Julio Enrique Barriga Garzón, si bien es beneficiario del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no tiene derecho al régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971 para los servidores de la Rama Judicial, pues a pesar de que laboró en ella desde el 1º de agosto de 1968 hasta el 15 de julio de 1982, no se encontraba para el 1 de abril de 1994 vinculado

a la Rama Judicial, y por ende no contaba con un derecho adquirido sino una expectativa razonable para que se reconociera su derecho pensional de vejez de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del mencionado decreto. 13 Fls. 161163. iii)Agregó que el demandante no acredita los 20 años de servicios que exige el artículo 6.° del Decreto 546 de 1971 para acceder a una pensión de jubilación, ya que solo laboró 13 años, 11 meses y 15 días.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Por autos de 21 de septiembre de 201714 y 07 de diciembre de 201715 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. 6.1. La parte actora16 expuso una crítica al trámite de notificación del fallo de primera instancia. 6.2. La entidad demandada17 por conducto de su apoderada hizo referencia al régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sostuvo que los parámetros señalados en el artículo 6.° del Decreto 546 de 1971 solo se aplican a quienes adquieren el derecho en aplicación pura de dicha normatividad, pero no en virtud del referido régimen de transición.

Adicionalmente, indicó que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las pensiones reconocidas con fundamento en regímenes especiales no pueden liquidarse con inclusión de todos los factores salariales,

pues solo se deben tener en cuenta aquellos que constituyen salario y sobre los cuales se han realizado aportes. En ese contexto, el ingreso base de liquidación no está dentro de los beneficios que ofrece el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 6.3. El Ministerio Público guardó silencio18.

II. CONSIDERACIONES 14 Fl. 188. 15 Fl. 198. 16 Fls. 199-200. 17 Folios 205-206. 18 Como se desprende del informe secretarial a folio 208.

1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15019 de la Ley 1437 de 2011.

2. Competencia del juez en segunda instancia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo20, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32821 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el apelante.

3. Problema Jurídico De acuerdo con los motivos de la apelación, corresponde a la Sala de Subsección establecer si ¿al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la «pensión

de retiro por vejez» de que trata el artículo 10 del Decreto 546 de 1971, pese a 19 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]». 20 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 21 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» que cuando cumplió la edad de retiro forzoso no se encontraba vinculado a la Rama Judicial? En caso negativo, se deberá determinar si ¿el demandante tiene derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1994, ya que es una persona de la tercera edad y se encuentra en una situación de especial protección constitucional?

4. Marco normativo y jurisprudencial 4.1. Pensión de retiro por vejez22

La legislación anterior a la Ley 100 de 1993 tenía previsto una prestación excepcional –la pensión de retiro por vejez-, en aquellos casos en los cuales el trabajador avanzaba a la edad de retiro forzoso y, por ello, le era imposible continuar cotizando con fines pensionales. Así pues, la pensión de vejez excepcional tiene por objeto garantizar el mínimo vital de quien alcanza la edad del retiro forzoso.23 Conviene destacar que el Decreto 3135 de 1968, el cual previó la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, disponía: “ARTÍCULO 29. Pensión de retiro por vejez. A partir de la vigencia del presente Decreto, el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por

haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal”. [Negritas por fuera del original] Por otro lado, el Decreto 1868 de 1969, reglamentario de la norma anterior, precisó lo siguiente: “Artículo 81.- Derecho a la pensión. 1. Todo empleado oficial que conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, sea retirado del servicio por 22 Acápite desarrollado por la Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 16 mayo de 2019, expediente 08001-23-33-000-2013-00877-01 (1846-15), M.P., César Palomino Cortés. 23 Corte Constitucional, sentencia T-631 del 15 de noviembre de 2016, M.P., Aquiles Arrieta Gómez. haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad, sin contar con el tiempo de servicio necesario para gozar de pensión de jubilación, ni hallarse en situación de invalidez, tiene derecho a pensión de retiro por vejez, siempre que carezca de medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social. 2. La falta de medios propios para la congrua subsistencia se demostrará con los siguientes medios probatorios: a) Con dos declaraciones de testigos sobre la

carencia de bienes o rentas propios del interesado para atender a su congrua subsistencia, conforme a su posición social ante un juez del trabajo, o civil, con citación del respectivo agente del ministerio público; y b) Con la presentación, además, de la copia auténtica de la última declaración de renta y patrimonio del interesado, expedida por la Administración de Hacienda Nacional respectiva. 3. Si con posterioridad al reconocimient