CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-02176-01(3643-18)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: El actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994. Con fundamento en lo anterior, le asiste razón al Tribunal al resolver que no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. La Sala no pasa por alto que en el sub lite, la entidad efectuó la reliquidación pensional con factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y con el periodo que no corresponde al previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en tanto se remitió al último semestre de servicios. Criterio que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. Empero en virtud del interés del actor al demandar es improcedente desvirtuar su legalidad en este

proceso y reducir el valor de la mesada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01(4403-13) (IJ), MP. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02176-01(3643-18)

Actor: CARLOS DARÍO GONZÁLEZ MATEUS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL - UGPP

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011. TEMA: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 11 DE JUNIO DE 20201. –

EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 EN

EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - SOLO SE INCLUYEN LOS FACTORES

SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN EFECTUADO LOS APORTES AL

SISTEMA DE PENSIONES. DECRETO 929 DE 1976. RÉGIMEN DE LA

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 21 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones El señor Carlos Darío González acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de las Resoluciones RDP 017158 de 29 de mayo de 2014, RDP 020499 de 1 de julio de 2014 y RDP 025525 de 21 de agosto de 2014, por medio de las cuales, la entidad le negó la reliquidación de la pensión de vejez2. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene la reliquidación y pago de la pensión de vejez calculada con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicio, teniendo en cuenta: la asignación básica mensual, prima técnica, bonificación por servicios,

prima de servicios, bonificación especial, prima de vacaciones, prima de navidad y cualquier otro emolumento recibido por el actor, de conformidad con los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978, en aplicación del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2527 de 2000. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882-14). 2 Folios 38-51. También solicitó el pago de las diferencias que resulte entre lo que se determine en la sentencia y las mesadas que se venían cancelando, con los ajustes de valor conforme al IPC; que se dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CCA y que se condene en costas a la entidad accionada. Hechos El señor Carlos Darío González Mateus nació el 19 de junio de 1951 y es beneficiario del régimen de transición; laboró al servicio de la Contraloría General de la República, por un periodo superior a 33 años. Mediante Resolución 046493 del 7 de octubre de 2013, la UGPP le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $4.784.713, liquidada conforme el Decreto 929 de 1976, efectiva a partir del 1 de septiembre de 2013, condicionada al retiro definitivo del servicio. Indicó que el 14 de abril de 2014 solicitó la reliquidación de la pensión por retiro definitivo del servicio y para que se calculara con el 75% de lo devengado por todo

concepto en los últimos seis meses; no obstante, a través de la Resolución RDP 017158 del 29 de mayo de 2014, la entidad negó la reliquidación de la pensión. La anterior decisión fue confirmada mediante las Resoluciones RDP 020499 del 1 de julio de 2014 y RDP 025525 del 21 de agosto de 2014, al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Nacional, los artículos 2, 13, 25, 48 y 58 Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 21. Del Decreto 929 de 1976, el artículo 7. Del Decreto 720 de 1978, el artículo 40. Las Leyes 33 y 62 de 1985. De la Ley 100 de 1993, los artículos 11, 36 y 289. Del Decreto 1158 de 1994, el artículo 1. Al explicar el concepto de violación la parte actora indicó que el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 prevé que el monto de la mesada pensional de quienes tienen derecho al régimen especial de la Contraloría General de la República será del 75% del promedio devengado en los últimos 6 meses de servicio. Agregó que, de acuerdo con el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición cobija el monto de la pensión de vejez, el cual comporta la operación aritmética de un porcentaje sobre una base reguladora expresamente fijada en el artículo 7° del Decreto 929 de 1976, con la inclusión de todos los factores devengados en ese periodo.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones3. Sostuvo que los actos administrativos se emitieron conforme a las normas vigentes aplicables al caso y respetando los lineamientos jurisprudenciales de las altas cortes. Expuso que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respeta la edad, tiempo cotizado y monto de la pensión, más no lo atinente al IBL, el cual está regulado por la Ley 100 de 1993; en consonancia con la sentencia SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, prescripción y caducidad. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante fallo proferido el 21 de febrero de 2018, negó las pretensiones de la demanda4. 3 Folios 72-80. 4 Folios 114-127. Destacó que el accionante al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la aplicación del régimen pensional del Decreto 929 de 1976, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo. Precisó que se adoptan los lineamientos de las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, según las cuales el IBL no está sometido al régimen de transición y, por tanto, dicho aspecto se encuentra sujeto a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Advirtió que el acto de reconocimiento pensional no se ajustó al precedente jurisprudencial, pues no solamente conservó la norma anterior en lo concerniente a la edad, tiempo y monto, sino que lo hizo extensivo al Ingreso Base de Liquidación, el cual debió calcularse conforme a los lineamientos establecidos en la Ley 100 de 1993, esto es, con el 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años, incluyendo para tal efecto los factores salariales que señala el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. Recurso de apelación La parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia5. Manifestó que, si bien la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación con la liquidación de los factores de salario denominados asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima técnica y quinquenio, estos no fueron incluidos en la proporción correspondiente, “ni en las sextas partes como lo establece el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, ni como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, para los empleados y funcionarios de la Contraloría General de la República que se encuentran dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”. Alegó que no se incluyeron los factores de salario de prima de vacaciones ni prima de navidad; mientras que, los factores de bonificación por servicios, bonificación especial quinquenio y prima de servicios no corresponden a la proporción ni a la 5 Folios 135-138. sexta parte de lo certificado por la Contraloría General de la República.

Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación6. Añadió que la interpretación dada por la Corte Constitucional transgrede las disposiciones de carácter supralegal contenidas en el bloque de constitucionalidad como lo es el Convenio 95 de la OIT. Señaló que bajo el principio de inescindibilidad normativa, las prestaciones se reconocen con la totalidad de la disposición aplicable al momento de la causación. Por ello, no es posible aplicar la jurisprudencia retroactivamente. La parte demandada adujo que la sentencia C-258 de 2013, determinó en cuanto a la aplicación del régimen de transición, que si bien se mantiene algunos conceptos del régimen anterior en cuanto la edad, tiempo y monto; el IBL se calcula con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciera falta o en los últimos 10 años de servicios, teniendo en cuenta los factores contenidos en el Decreto 1158 de 19947. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 6 Folios 173-179. 7 Folios 158-172.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo que primera instancia que negó a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor, reconocida conforme el Decreto

Ley 929 de 1976, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, o si por el contrario rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. Caso concreto Si bien la entidad accionada liquidó la pensión con los factores salariales percibidos por el actor en el último semestre de servicios, la censura se centra la forma cómo se efectuó la liquidación de las partidas y en la inclusión de los factores de prima de vacaciones y prima de navidad, por ello, pide que su mesada pensional sea reliquidada con todo lo devengado en el último semestre laborado al servicio de la Contraloría, sumando el 100% de los factores y dividirse su total en seis. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Por ende, el accionante solicita que se revoque el fallo de primera instancia, porque al ser beneficiario del régimen de transición, debe aplicársele íntegramente la normativa anterior, esto es, el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, en cuantía no inferior a $8.882.302 efectiva a partir del 2 de diciembre de 2013. Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que el accionante es beneficiario del régimen de transición ni la aplicación de la normativa pensional de la Contraloría General de la República, contenida en el Decreto Ley 929 de 1976, que dispone en el artículo séptimo lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”. Precisado esto, se señala que la UGPP, mediante Resolución RDP 046493 del 7 de octubre de 20138, le reconoció al actor una pensión mensual vitalicia de vejez, a partir del 1 de septiembre de 2013 en cuantía de $4.784.713, condicionada al retiro del servicio. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente:

1. El actor nació el 19 de junio de 1951.

2. Laboró en la Contraloría General de la República, en periodos así: Desde el 16 de noviembre de 1978 al 26 de septiembre de 1991; desde el 4 de mayo de 1992 al 12 de marzo de 1993; desde el 9 de agosto de 1993 al 30 de junio de 2009; desde el 1 de julio de 2009 al 30 de agosto de 2013.

3. El último cargo desempeñado fue el de profesional universitario 01.

4. Es beneficiario del régimen de transición y la normatividad anterior aplicable es la contenida en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976.

5. Para determinar el Ingreso Base de Liquidación se da cumplimiento a lo

establecido en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, aplicando un 75.00% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios devengados durante el último semestre, entre el 1 de marzo de 2013 y el 3 de agosto de 2013.

6. Factores que se tienen en cuenta: la asignación básica mes, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima técnica y quinquenio.

7. El factor denominado prima de vacaciones y prima de navidad no se incluye en la presente liquidación, toda vez que el periodo a liquidar es del 1 de marzo al 30 de agosto de 2013 y dichas primas no fueron devengadas por el interesado en dicho lapso.

8. Son disposiciones aplicables: Ley 100 de 1993, Decreto 929 de 1976, Circular 054 del 3 de noviembre de 2010 de la Procuraduría General de la Nación.

Por medio de la Resolución RDP 017158 de 29 de mayo de 20149, la entidad 8 Folios 2-3. 9 Folios 6-8. accionada negó la reliquidación de la pensión de vejez, al considerar que conforme lo dispuesto en la sentencia C-258 de 2013, la reliquidación pensional deberá efectuarse con los 10 últimos años de servicio y la inclusión de los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. De acuerdo con este acto, para determinar el Ingreso Base de Liquidación se da cumplimiento establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicando un 75.00% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los

salarios devengados durante los últimos 10 años comprendidos entre 1 de enero de 2004 y el 30 de diciembre de 2013, con los factores salariales de asignación mensual y los del Decreto 1158 de 1994. No obstante, una vez efectuada las operaciones aritméticas se observa que el valor arrojado es inferior o igual al inicialmente reconocido por lo en aplicación al principio de favorabilidad se niega la reliquidación pensional solicitada. Decisión que fue confirmada a través de las Resoluciones RDP 020499 del 1 de julio de 201410 y RDP 025525 del 21 de agosto de 201411, al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos en contra de la anterior resolución. Ahora bien, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual “el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”12. Ello, en la medida que la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a

transición por parte del legislador13. 10 Folios 15-18. 11 Folios 20-22. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882-14). 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. Aunado a lo anterior, si bien el fallo apelado es anterior a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la Sala de Sección consideró que esta providencia tiene efectos retrospectivos, siendo vinculante “en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten”14. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: El señor Carlos Darío González Mateus no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem15 y los

factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994. La aplicación de la regla de unificación para la situación pensional del demandante es como a continuación se muestra: Consolidación del Derecho (edad/55 Ingreso Base de Tasa de Beneficio de años + tiempo de Liquidación reemplazo, la transición servicio o número (art. 21 de la Ley Artículo 7 pensional de semanas 100/1993/Decreto 1158 de Decreto (Artículo 36 cotizadas/20 años) 199416) Ley 929 de de la Ley 100 Artículo 7 Decreto 1976 929 de 1976 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882-14). 15 ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 16 Artículo 1º: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna

-Los gastos de representación. de 1993) Tiempo Edad de Periodo Factores servicio El actor a la Los diez años Los fecha de 55 años 20 años anteriores al previstos 75% entrada en reconocimiento en el vigencia de la pensional. Decreto Ley 100 de 1158 de 1993 a nivel 1994. nacional contaba con Adquirió el estatus más de 40 jurídico de años de pensionado el 19 edad. de junio de 2006, al cumplir 55 años de edad. Con fundamento en lo anterior, le asiste razón al Tribunal al resolver que no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. La Sala no pasa por alto que en el sub lite, la entidad efectuó la reliquidación pensional con factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y con el periodo que no corresponde al previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en tanto se remitió al último semestre de servicios. Criterio que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. Empero en virtud del interés del actor al demandar es improcedente desvirtuar su legalidad en este proceso y reducir el valor de la mesada. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente

aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la providencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia del 21 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin condena en costas en las dos instancias.

Tercero: Reconocer personería a la abogada Katterine Johana Lugo Camacho para actuar como apoderado de la entidad demanda conforme a la sustitución de poder que obra en el aplicativo SAMAI.

Cuarto: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

(Firmada electrónicamente)

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

(Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente)

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.