CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-02181-01(0728-17)-2018

MEDIDAS CAUTELARES – Finalidad El objetivo de las medidas cautelares en el marco de la Ley 1437, está orientado a salvaguardar los derechos subjetivos que se discuten en el proceso y la eficacia de la administración de justicia, los cuales podrían verse menguados por la tardanza en la resolución de fondo del litigio. De esta manera, las medidas cautelares son en esencia preventivas y provisionales, y descansan en el loci propuesto por Chiovenda según el cual «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón».

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229

DECAIMIENTO DEL ACTO AMDINISTRATIVO – Torna inocua la suspensión provisional de sus efectos Como la Resolución 025725 de 22 de agosto de 2014, no está surtiendo efectos al haber cesado los mismos en atención a la Resolución RDP 037603 de 12 de diciembre de 2014, resulta inocuo en esta etapa procesal acceder a la medida cautelar pretendida por la UGPP, pues se reitera, el mencionado acto administrativo no genera efecto jurídico, fin característico pretendido con la solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. En conclusión, bajo las actuales circunstancias procesales, la suspensión de la Resolución RDP 025725 de 22 de agosto de 2014 no tendría efecto práctico alguno por lo que se torna improcedente, pues es claro que ese acto administrativo se dejó sin efectos a través de la Resolución RDP 037603 de 12 de diciembre de 2014, por lo que resulta inocuo acceder la medida pretendida por la

UGPP.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C. veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02181-01(0728-17)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: JAIME OSSA ARBELÁEZ

Tema: Medida Cautelar (Suspensión Provisional).

Ley 1437 de 2011 Auto interlocutorio O-0136-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de octubre de 2016, que decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 000241 de 17 de enero de 1996 a través de la cual se reliquidó la pensión de vejez del señor Jaime Ossa Arbeláez y la Resolución RDP 025725 de 22 de agosto de 2014, por medio de la cual la UGPP dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, que ordenó reanudar inmediatamente el pago de la mesada pensional del demandado en la forma como se venía cancelando antes de la aplicación de la sentencia C-258 de 2013. ANTECEDENTES Solicitud de la medida cautelar1

La UGPP solicitó la suspensión provisional de los efectos de los siguientes actos administrativos: - Resolución 000241 de 17 de enero de 1996 a través de la cual se reliquidó una pensión mensual vitalicia de vejez. - Resolución RDP 025725 de 22 de agosto de 2014 por la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sustentó que las resoluciones contrarían abiertamente la sostenibilidad del sistema general de pensiones, vulnerando normas de rango constitucional, para el efecto citó como normas vulneradas los artículos 4 y 128 de la Constitución, así como el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Luego de transcribir el contenido de las normas que consideró transgredidas así como apartes de la sentencia C-258 de 2013, indicó que no existe duda de que el señor Jaime Ossa Arbeláez consolidó su estatus pensional el 2 de septiembre de 1990, por cumplimiento de la edad, conforme a lo prescrito en la Ley 4 de 1992. En consecuencia, la prestación reconocida por la extinta Cajanal mediante Resolución 8364 de 9 de agosto de 1995 se liquidó conforme al régimen aplicable. Señaló que mediante oficio 20139901904181 de 15 de julio de 2013, la UGPP ajustó la prestación del demandado al tope de los 25 SMLMV en atención a la sentencia C-258 de 2013. Precisó que por fallo de tutela emitido por el Consejo de Estado, ponente

Gerardo Arenas Monsalve de 17 de julio de 2014, radicado 11001-03-15-0002013-02573-00, se ordenó reanudar el pago de la mesada pensional del demandado en la forma como se efectuaba antes del 1.º de julio de 2013, es decir, sin aplicación del ajuste automático de topes. 1 Folio 1 cuaderno 1 y 86 a 95 del cuaderno 2. Consideró que como el régimen aplicado al señor Jaime Ossa Arbeláez es el prescrito en el artículo 4 de la Ley 4 de 1992, el tope máximo aplicable es el de la sentencia C-258 de 2013, lo contrario, menoscaba el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en pensiones, situación que va en contravía del ordenamiento jurídico, legal y constitucional. Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar2 La parte demandada se opuso a la medida cautelar de suspensión provisional por considerar que, la entidad no demostró la procedibilidad de la misma, toda vez que la Resolución RDP 025725 de 22 de agosto de 2014 se basó única y exclusivamente de manera sustancial, en una sentencia proferida por el Consejo de Estado a través de la cual se tuteló el derecho al debido proceso y en la que se expresó con particular énfasis que no se estaba propiciando un desconocimiento de la sentencia C-258 de 2013, sino que aún actuando en virtud de lo ordenado por la Corte Constitucional, debía garantizarse el debido proceso, de ahí que se dejara sin efectos el oficio a través del cual se informó al señor Ossa Arbeláez que su mesada pensional

sería ajustada a 25 SMLMV. Agregó que el perjuicio irremediable no mereció consideración por parte de la demandante y menos se demostró su ocurrencia, tampoco se explicaron los supuestos efectos nugatorios de la sentencia y no se acreditó que el monto devengado por el demandado superara los 25 SMLMV, suma que ascendería a $17.236.375, cantidad que justamente es la que percibe.

PROVIDENCIA IMPUGNADA3

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de providencia de 25 de octubre de 2016, decretó la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones 00241 de 17 de enero de 1996, mediante la cual Cajanal le reliquidó la pensión al demandado y RDP 025725 de 22 de agosto de 2014 por la cual la UGPP dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado donde se ordenó reanudar el pago de la mesada pensional en la forma como se venía haciendo antes de la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, además el a quo ordenó reajustar la pensión teniendo en cuenta el 75% del ingreso mensual promedio que devengó en el último año de servicios, comprendido entre el 1.º de octubre de 1994 y el 30 de septiembre de 1995, sin que en ningún caso supere el tope de 25 SMLMV que fue impuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013. Hizo referencia a los elementos principales de la procedencia de las medidas cautelares, a los presupuestos fácticos del caso concreto y citó varios

apartes de la sentencia C-258 de 2013 para luego argumentar que la sentencia de constitucionalidad se dirigió contra el régimen especial previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, que cobija no solamente a los senadores y representantes a la cámara, como fue inicialmente previsto, sino también a otros servidores públicos a los cuales se les hizo extensivo, entre ellos a los magistrados de altas cortes, como sucede en el presente caso porque el señor Jaime Ossa fue pensionado con fundamento en las Leyes 4 de 1992, 100 de 1993 y los Decretos 1420 de 1994, 1359 de 1993 y 47 2 Folios 4 a 6 cuaderno 1. 3 Folios 7 a 17 cuaderno 1. de 1995, lo que quiere decir, que la pensión reconocida debe ser reajustada al tope de los 25 SMLMV en la forma ordenada por la Corte Constitucional. Explicó que en el sub lite, contrario a lo que argumentó el Consejo de Estado en el fallo de tutela, la UGPP no debía adelantar ningún procedimiento adicional para reajustar la pensión del demandado, toda vez que la Corte Constitucional fue enfática en señalar que a partir del 1.º de julio de 2013, las mesadas pensionales que superaran el tope de los 25 SMLMV debían ser reajustadas automáticamente, lo que quiere decir que las entidades de previsión social debían adelantar el proceso de ajuste de la pensión a ese límite sin necesidad de trámites adicionales.

RECURSO DE APELACIÓN4

El demando presentó recurso de apelación y argumentó que los requisitos

para la suspensión provisional que trae el artículo 231 del CPACA no los cumplió el peticionario y en esa medida no puede prosperar, porque no se hizo una confrontación seria que infiriera razonadamente la vulneración de normas superiores presuntamente infringidas. Indicó que el juez debe percatarse que se trate disposiciones expedidas con antelación al acto, porque la entidad debe enmarcar sus actuaciones en una ley o norma superior y no propiamente en los fallos, que sin duda, tienen importancia como precedentes judiciales, pero no sirven como paradigmas para la confrontación en una suspensión provisional. Expuso que la Resolución 025725 de 22 de agosto de 2014 es un acto administrativo que fue retirado del ordenamiento jurídico y no está surtiendo efectos, porque la misma administración profirió la Resolución RDP 037603 de 12 de diciembre de 2014 a través de la cual dio cumplimiento al fallo de tutela del Consejo de Estado que revocó la de primer grado y en consecuencia, dejó sin efectos el acto de 22 de agosto de 2014, razón por la cual no podía ser objeto de suspensión provisional. Realizó varios planteamientos referidos a la sentencia C-258 de 2013 y luego aseveró que, la decisión contenida en el auto recurrido de suspender los efectos de la resolución a través de la cual se reliquidó la pensión, demuestra que el efecto de la decisión judicial no es simplemente como lo ordena la sentencia C-258 de 2013, sino revivir un asunto por completo ajeno a este proceso, respecto del cual no ha existido debate jurídico alguno, y es el cálculo de la pensión de vejez y la discusión acá es sobre los montos que

exceden los 25 SMLMV.

CONSIDERACIONES Competencia: De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 25 de octubre de 2016 que decretó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. 4 Folios 18 a 27 cuaderno 1.

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas:

1. Teniendo en cuenta la finalidad de la suspensión de los efectos de un acto administrativo, ¿resulta procedente en el caso concreto decretar la medida cautelar respecto a la Resolución RDP 025725 de 22 de agosto de 2014?

2. Dilucidado lo anterior, se debe determinar si en atención al efecto práctico que la UGPP persigue con la suspensión provisional de la Resolución 000241 de 17 de enero de 1996, ¿puede ser decretada esa medida?

Primer problema jurídico Teniendo en cuenta la finalidad de la suspensión de los efectos de un acto administrativo, ¿resulta procedente en el caso concreto decretar la medida cautelar con respecto a la Resolución RDP 025725 de 22 de agosto de 2014? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No procede la suspensión provisional la Resolución RDP 025725 de 22 de agosto de 2014, teniendo en cuenta que la misma se dejó sin efectos a través de Resolución RDP 037603 de 12 de diciembre de 2014, por medio de la cual se dio cumplimiento a la

sentencia de tutela de segunda instancia del Consejo de Estado, lo que quiere decir que en esta instancia judicial y bajo las circunstancias específicas del caso concreto, la suspensión de este acto acusado no genera un efecto práctico correspondiente con la finalidad de la medida cautelar. Para sustentar esta posición, se plantean los siguientes argumentos: El artículo 229 del CPACA en relación con la procedencia de las medidas cautelares regula lo siguiente: «ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. PARÁGRAFO. <Aparte subrayado INEXEQUIBLE> Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.» En atención al artículo transcrito, el juez podrá adoptar las medidas que considere necesarias para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, ello de manera provisional, al tratarse de una

actuación anterior a la providencia que resuelve de manera definitiva las pretensiones de la demanda. Es importante resaltar que la suspensión de los efectos de un acto administrativo como medida cautelar en un proceso contencioso administrativo, pretende principalmente evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico sigan surtiendo efectos. En consecuencia, el objetivo de las medidas cautelares en el marco de la Ley 1437, está orientado a salvaguardar los derechos subjetivos que se discuten en el proceso y la eficacia de la administración de justicia, los cuales podrían verse menguados por la tardanza en la resolución de fondo del litigio. De esta manera, las medidas cautelares son en esencia preventivas y provisionales, y descansan en el loci propuesto por Chiovenda según el cual «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»5. Para el estudio del problema jurídico propuesto es importante hacer referencia a los presupuestos fácticos del caso concreto, al respecto:  A través de Resolución 008364 de 9 de agosto de 1995 la extinta Cajanal reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez al señor Jaime Ossa Arbeláez, condicionada al retiro definitivo del servicio6.  Mediante Resolución 00241 de 17 de enero de 1996 (acto administrativo acá demandado), se reliquidó la pensión del demandado al haber acreditado el retiro definitivo del servicio el 1.º de octubre de 19957.  Según los hechos referidos en la demanda, mediante oficio UGPP 0013901904181 de 15 de julio de 2013, la entidad demandante informó al

señor Ossa Arbeláez que a partir del 1.º de julio de 2013, en virtud de la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, su mesada pensional se reajustaría a 25 SMLMV8.  A través de Resolución 025725 de 22 de agosto de 2014 (acto administrativo acá demandado), la UGPP dio cumplimiento al fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 17 de julio de 2014, y resolvió dejar sin efectos el oficio UGPP 0013901904181 de 15 de julio de 2013 y reanudó el pago de la mesada pensional en la forma como se cancelaba antes del 1.º de julio de 20139.  Mediante Resolución RDP 037603 de 12 de diciembre de 2014, la UGPP dio cumplimiento al fallo de tutela de segunda instancia proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 20 de noviembre de 2014 por medio de la cual se revocó la sentencia de 17 de julio de 2014 de la 5 Chiovenda, G, «Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921.» Giur.CIV e Comm., 1921», p.362. Cita realizada por el Consejero William Hernández Gómez en la obra publicada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla «El Juicio por Audiencias, En la Jurisdicción de Lo Contencioso Administrativo» Tomo I, pág., 237. 6 Folios 59 a 63 cuaderno 2. 7 Folios 74 y 75 cuaderno 2. 8 No obra copia del referido auto en las piezas procesales enviadas por el tribunal.

9 Folios 13 a 20 cuaderno 1. Sección Segunda y denegó la tutela presentada por el señor Jaime Ossa Arbeláez10. De lo advertido hasta aquí, es claro que si bien mediante Resolución 025725 de 22 de agosto de 2014 se dio cumplimiento al fallo de tutela que profirió esta Sección y en consecuencia, se reanudó el pago de la mesada pensional del demandado como se venía efectuando antes del 1.º de julio de 2013, también es cierto que como la sentencia de tutela fue revocada a través de providencia de 20 de noviembre de 2014 por la Sección Cuarta de esta Corporación, la UGPP emitió un nuevo acto administrativo, Resolución RDP 037603 de 12 de diciembre de 2014, a través de la cual dejó sin efectos la Resolución de 22 de agosto de 2014. Así las cosas, como atrás se mencionó, el objetivo principal de la suspensión provisional es evitar transitoriamente que el acto administrativo que fue demandado surta efectos jurídicos, con el fin de salvaguardar los intereses generales; es decir, se pretende impedir que genere algún efecto jurídico. Es importante resaltar que la característica primordial de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, es impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide su legalidad en el proceso. De ahí que al haberse dejado sin efectos la Resolución 025725 de 22 de agosto de 2014, en atención a una decisión administrativa como consecuencia del cumplimiento de un fallo de tutela de segunda instancia, la

medida cautelar se torne improcedente. Cabe señalar además, que uno de los eventos que previó el legislador como causal de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo, en atención al numeral 2 del artículo 91 del CPACA, es cuando desaparecen sus fundamentos de hecho y de derecho, toda vez que el acto pierde obligatoriedad y por lo tanto, no puede ser ejecutado. De ahí que en atención a los presupuestos fácticos del caso bajo análisis, se desprenda que los fundamentos de hecho de la Resolución 025725 de 22 de agosto de 2014 desaparecieron, ello por cuanto el supuesto fáctico que originó y dio sustento a ese acto administrativo fue la sentencia favorable a las pretensiones que planteó en aquella instancia judicial el acá demandado, decisión tutelar que como atrás se indicó, fue revocada por la Sección Cuarta de esta Corporación, lo que trae como consecuencia la imposibilidad de ejecutar el acto administrativo y consecuentemente, el impedimento que la decisión allí contenida surta efecto jurídico alguno. Finalmente, como la Resolución 025725 de 22 de agosto de 2014, no está surtiendo efectos al haber cesado los mismos en atención a la Resolución RDP 037603 de 12 de diciembre de 2014, resulta inocuo en esta etapa procesal acceder a la medida cautelar pretendida por la UGPP, pues se reitera, el mencionado acto administrativo no genera efecto jurídico, fin característico pretendido con la solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.

En conclusión: Bajo las actuales circunstancias procesales, la suspensión

de la Resolución RDP 025725 de 22 de agosto de 2014 no tendría efecto 10 Folios 21 a 25 cuaderno 1. práctico alguno por lo que se torna improcedente, pues es claro que ese acto administrativo se dejó sin efectos a través de la Resolución RDP 037603 de 12 de diciembre de 2014, por lo que resulta inocuo acceder la medida pretendida por la UGPP. Segundo problema jurídico En atención al efecto práctico que la UGPP pretende con la suspensión provisional de la Resolución 000241 de 17 de enero de 1996, ¿puede ser decretada esa medida? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Como lo pretendido por la UGPP es que al señor Jaime Ossa Arbeláez se le pague su mesada pensional en atención a los parámetros fijados por la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, esto es, en el tope máximo de 25 SMLMV, el acceder a la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 000241 de 17 de enero de 1996, a través de la cual se reliquidó la pensión de vejez del demandado, ello no guarda relación inmediata con el efecto práctico querido con la medida cautelar. Se exponen a continuación los argumentos que sustentan esta tesis. Como se explicó en el problema jurídico anterior, la resolución a través de la cual se dejó sin efectos el oficio que informó al demandado que su pensión sería reajustada al tope máximo de 25 SMLMV, no está surtiendo efectos

jurídicos, precisamente por una decisión que adoptó la misma administración para dar cumplimiento a un fallo de tutela de esta Corporación, lo que se traduce en que actualmente la decisión administrativa que se adoptó con ocasión de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, se encuentra vigente y surtiendo efectos, esto es, el oficio 0013901904181 de 15 de julio de 2013. Bajo el anterior entendido, al encontrarse vigente el oficio por medio del cual se reajustó el tope pensional del señor Jaime Ossa, es esa decisión la que actualmente surte efectos jurídicos, con lo cual se puede concluir que la eventual suspensión provisional de la Resolución 000241 de 17 de enero de 1996, que reliquidó la pensión de vejez del demandado, se aleja por completo del propósito de la medida provisional pretendida por la entidad demandada; en otras palabras, como el sustento de la cautela es que la UGPP considera que el demandado, de acuerdo con las órdenes impartidas en la sentencia C-258 de 2013, debe percibir una mesada que no supere el tope máximo de 25 SMLMV, es evidente que ese el presupuesto que rige la situación pensional del señor Ossa Arbeláez. En efecto, tal como se advierte de la certificación visible de folio 23 a 25 del cuaderno 2 del expediente, para el año 2015 el señor Jaime Ossa Arbeláez percibía una pensión por valor de $15.963.640 y para esa época los 25 SMLMV ascendían a la suma de $16.108.750, en conclusión, lo realmente

devengado, según los elementos que obran en el plenario, no supera el tope máximo. Bajo el anterior contexto, resulta indispensable colegir que no obra sustento alguno para acceder a la petición de suspensión provisional de los efectos de la resolución por medio de la cual se reliquidó la pensión del demandado, toda vez que de lo que se advierte en la actuación, su mesada pensional no supera el tope máximo, y tampoco existen elementos aportados por la entidad demandante o argumentos con los cuales se pueda llegar a una conclusión diferente.

En conclusión: No procede en este momento procesal, decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 000241 de 17 de enero de 1996, teniendo en cuenta que acceder a la medida cautelar no se traduce en el efecto práctico que persigue la entidad demandante.

Adicionalmente, para el año 2015, momento de presentación de la demanda, el señor Ossa Arbeláez no percibía más de los 25 SMLMV, tal como se demuestra con los elementos probatorios que obran en el expediente. Decisión de segunda instancia. Por las razones que anteceden, se revocará el auto proferido el 25 de octubre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decretó la suspensión provisional de la Resolución 000241 de 17 de enero de 1996 y Resolución RDP 025725 de 22 de agosto de 2014. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE PRIMERO: Revocar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca el 25 de octubre de 2016, que decretó la suspensión provisional de la Resolución 000241 de 17 de enero de 1996 y la Resolución RDP 025725 de 22 de agosto de 2014, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento que presentó la UGPP contra Jaime Ossa Arbeláez.

SEGUNDO: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y, ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ