CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-02230-01(4489-15)-2019

INTERPOSICIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN EN VÍA GUBERNATIVAObligatoriedad /OPORTUNIDAD PARA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN EN VÍA GUBERNATIVAIncumplimiento El numeral 2 del artículo 161 del CPACA, frente a los requisitos de procedibilidad de la demanda, dispone que «[c]uando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios», cuyas únicas excepciones atañen al silencio negativo en relación con la primera petición, que permite demandar directamente el acto presunto, y a que este requisito no es exigible cuando las autoridades administrativas no hubieren dado oportunidad de interponer los recursos procedentes.(…) Indistintamente de la naturaleza del asunto que se someta a consideración de esta jurisdicción, el interesado en la nulidad de un acto administrativo de contenido particular se encuentra en la obligación de cumplir la carga procesal de acreditar que contra ese acto se ejercieron los recursos que según el ordenamiento fueren obligatorios,(…) para que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de revocarlas, modificarlas o aclararlas antes de que sean sometidas a juicio de legalidad ante el juez competente. En el sub lite si bien se tiene certeza de que el demandante ejerció oportunamente los recursos de reposición y apelación (…) contra el acto de reconocimiento pensional (Resolución 48394 de 20 de noviembre de 2006,(…), es innegable la existencia de otro acto posterior que reajustó esa prestación por retiro

definitivo del servicio (Resolución GNR 118050 de 2 de abril de 2014,(…), que en su artículo séptimo de la parte resolutiva dispuso que contra la decisión allí contenida se podía «interponer por escrito los recursos de Reposición y/o Apelación […] dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación» .Para la Sala la expresión «y/o» contenida en la parte resolutiva de la Resolución GNR 118050 de 2 de abril de 2014, para referirse a la procedencia de los aludidos medios de impugnación contra este acto, no cumple la carga de informar con exactitud si procede o no el recurso de apelación, para lo cual, ante esa confusión, no se le puede exigir al interesado que lo hubiera interpuesto. En esas condiciones, se tiene que en el asunto sub examine no es exigible el requisito de procedibilidad a que se hace referencia en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, máxime si se tiene en cuenta que en la diligencia de notificación personal del aludido acto (Resolución GNR 118050 de 2 de abril de 2014), la Administración no le indicó al demandante ante qué autoridad debía interponer los mencionados recursos con lo cual también se incumplió la carga procesal a que se hace referencia en el inciso segundo del artículo 67 del CPACA, en concordancia con el artículo 74 (numeral 2) idem.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 161 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Expediente 25000-23-42-000-2015-02230-01 (4489-2015) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Manuel Alberto Perea Uribe contra Colpensiones Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02230-01(4489-15)

Actor: MANUEL ALBERTO PEREA URIBE

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación pensión de jubilación Actuación: Apelación auto que rechazó la demanda porque no fue subsanada

I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante (ff. 87 a 94) contra el auto de 4 de septiembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que rechazó la demanda por no haber sido subsanada (f. 81 a 85).

II. ANTECEDENTES PROCESALES El 11 de mayo de 2015, el actor, a través de apoderada, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende la anulación de las Resoluciones (i) 48394 de 20 de noviembre de 2006, (ii) 21176 de 27 de mayo de 2008, (iii) 5875 de 19 de octubre de 2009, y (iv) GNR 118050 de 2 de abril de

2014, por las cuales la accionada le concede pensión de jubilación y modifica su monto. A título de restablecimiento del derecho, pide reliquidar y «ordenar el pago de la pensión mensual vitalicia con el 75% de todos los factores salariales percibidos […] durante el último año de servicios», comprendido entre el 1.º de febrero de 2012 y el 31 de enero de 2013 (ff. 24 a 37). Por otra parte, el conocimiento de la demanda correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que con auto de 26 de junio de 2015 la inadmitió para que el accionante acreditara haber ejercido los recursos de reposición y apelación contra la Resolución GNR 118050 de 2 de abril de 2014, pues revisado dicho acto se observa que se dio la oportunidad de interponer los aludidos medios de impugnación.

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), con proveído de 4 de septiembre de 2015 (f. 81), rechazó la demanda del epígrafe, al considerar que el actor no subsanó las falencias advertidas en el auto que la

2 Expediente 25000-23-42-000-2015-02230-01 (4489-2015) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Manuel Alberto Perea Uribe contra Colpensiones inadmitió, pues, según su criterio, no se puede «hacer caso omiso a la exigencia contemplada en el numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, y tener

como agotado los recursos frente a la Resolución No. GNR 118050 de 2 abril de 2014, con base en los […] que inicialmente fueron interpuestos y resueltos contra la Resolución No. 048394 del 20 de noviembre 2006, en virtud de la cual se reconoció la pensión de jubilación al [demandante], condicionada al retiro definitivo del servicio». Asimismo, advierte que «de la lectura de la Resolución No. GNR 118050 de 2 abril de 2014 y de las pruebas allegadas al expediente no se logra constatar que el actor […] haya tenido que acudir a la acción de tutela para efectos de la expedición de dicho acto administrativo» (ff. 81 a 85).

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que «ya actuó en instancia administrativa [anterior] y despachados los recursos de reposición y apelación, se tiene por agotada la vía gubernativa; debe precisarse que la MATERIA ES LA MISMA: REVISIÓN Y RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL CONFORME AL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN», que por demás la Administración se tardó «más de dos [2] años y nueve [9] meses» para desatar los aludidos medios de impugnación. Agrega que subordinarlo «a que transcurran otros tantos años en agotamiento de una instancia, no resulta sostenible y por ello […] la nueva exigencia de agotamiento de vía gubernativa se subordina a la forma» (ff. 87 a 94).

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243

(numeral 1) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de 4 de septiembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que rechazó la demanda por no haber sido subsanada. 5.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico se contrae a determinar si los actos administrativos que reconocen o niegan total o parcialmente prestaciones periódicas, concernientes a pensiones o su reliquidación, están sometidos o no al rigorismo procedimental previsto en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, que obliga al interesado a acreditar, como requisito previo de la presentación de la demanda, la interposición de los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios cuando se pretenda la nulidad de un acto de esa naturaleza. 5.3 Caso concreto. En lo concerniente a los actos susceptibles de control judicial, precisa la Sala que el artículo 138 del CPACA establece que toda persona que se 3 Expediente 25000-23-42-000-2015-02230-01 (4489-2015) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Manuel Alberto Perea Uribe contra Colpensiones crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho, sin perjuicio de que para ello cumpla los

requisitos procesales para su procedencia. En efecto, el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, frente a los requisitos de procedibilidad de la demanda, dispone que «[c]uando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios», cuyas únicas excepciones atañen al silencio negativo en relación con la primera petición, que permite demandar directamente el acto presunto, y a que este requisito no es exigible cuando las autoridades administrativas no hubieren dado oportunidad de interponer los recursos procedentes. Por otra parte, en lo concerniente a qué se debe considerar como prestación periódica, la Corte Constitucional, en sentencia C-108 de 19941, se pronunció así: La doctrina2 distingue las prestaciones en dinero, según se concreten en una suma única o en el abono de prestaciones periódicas. Se cita como ejemplo más frecuente el de los sistemas de capital o renta para indemnizar a las víctimas de riesgos o infortunios laborales. Las prestaciones periódicas a su vez pueden ser transitorias o permanentes; por lo general, se denominan subsidios a las indemnizaciones periódicas con corta duración y pensiones cuando se abonan durante bastante tiempo e incluso con carácter vitalicio. Asimismo, el Consejo de Estado ha definido las prestaciones periódicas como aquellas «que tienen vocación de permanecer en el tiempo, por ejemplo, las pensiones»2, sin embargo, «no se ha desconocido que tal concepto sea aplicable, también, a aquellos emolumentos derivados de una relación laboral, bajo el

entendido de que el concepto general de “prestaciones” corresponde a toda obligación de naturaleza laboral con la característica de ser periódica, incluido el salario, las primas de carácter salarial etc.» y ha señalado3 que en lo concerniente a la nulidad de actos administrativos relacionados con estas se encuentra unificado el criterio, en el sentido de que su reclamación en sede judicial no se halla afectada por el término de caducidad, conforme al artículo 164 del CPACA. En lo que atañe al derecho pensional, esta Colegiatura ha sostenido que por ser de naturaleza periódica, dicha prestación tiene la connotación de imprescriptible y por ello puede el interesado realizar varias reclamaciones, sin perjuicio de la prescripción de las correspondientes mesadas, y sin necesidad de conformar una 1 Corte Constitucional, sentencia C-108 de 1994, M. P. Hernando Herrera Vergara. 2 Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VI, pp. 385-386. 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 8 de septiembre de 2017, expediente 76001-23-33-000-2016-01293-01 (4218-16). 3 Al respecto se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 5 de octubre de 2017, expediente 25000-23-42-000-2013-05165-01(0994-17). 4 Expediente 25000-23-42-000-2015-02230-01 (4489-2015)

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Manuel Alberto Perea Uribe contra Colpensiones unidad jurídica respecto de todos los actos proferidos por la Administración. Así lo ha reiterado el Consejo de Estado4: En efecto, esta Sección5 en diferentes pronunciamientos ha manifestado que cuando se trate de un derecho pensional, por ser una prestación periódica, bien puede el demandante solicitar que se le reliquide su mesada pensional cuantas veces quiera pero solo sobre aquellas causadas con posterioridad a la firmeza de la providencia objeto de decisión; entonces, como en el presente asunto lo que el solicitante pide recae sobre los mismos años que ya fueron decididos en jurisdicción contenciosa administrativa, operó el fenómeno de la cosa juzgada. En otra oportunidad, en un caso bastante similar al que ocupa la atención de la Sala, esta Corporación sostuvo6: Al respecto, la Jurisdicción ha sostenido que como las pensiones son derechos imprescriptibles, aunque si prescriban sus mesadas en los términos de ley, es por ello, precisamente, que quien se encuentre en la situación descrita anteriormente bien puede elevar una nueva petición y esperar la decisión administrativa, que en caso que sea desfavorable (total o parcialmente) puede impugnar en vía gubernativa y judicial. En este evento, la decisión administrativa frente a la primera petición no es obstáculo judicial para que se adelante el proceso pertinente respecto de la decisión de la segunda petición pensional. También ha expresado la Jurisdicción que si la Administración, frente a la segunda petición se limita a responder diciendo que no decide porque ya se resolvió anteriormente otra solicitud similar o se remite a la decisión inicial,

cabe admitir que esta manifestación se tenga por acto denegatorio de la reclamación prestacional para poder efectuar su control judicial. Ahora, sobre la “motivación” de dicha denegación se ha entendido que corresponde a los mismos argumentos del acto que resolvió la primera petición. De esta manera, se facilita el ejercicio de la acción judicial por la interesada. Si así no fuera, el derecho pensional ya no podría ser reclamado en vía judicial por caducidad de la acción, con desmedro de la protección de un derecho prestacional imprescriptible. De las anteriores fuentes normativas y jurisprudenciales se colige que, indistintamente de la naturaleza del asunto que se someta a consideración de esta jurisdicción, el interesado en la nulidad de un acto administrativo de contenido particular se encuentra en la obligación de cumplir la carga procesal de acreditar que contra ese acto se ejercieron los recursos que según el ordenamiento fueren 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, auto de 25 de junio de 2018, expediente 11001-03-25-000-2017-00038-00(0124-17). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias de 31 de enero de 2018, radicado 52001-23-33-000-201400582-01(2859-16), C.P. S Sandra Lisset Ibarra Vélez; y de 13 de mayo de 2015, expediente 25000-23-42000-2012-01645-01. 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, auto de 31 de enero de 2008, expediente 25000-23-25-000-2005-10366-01.

5 Expediente 25000-23-42-000-2015-02230-01 (4489-2015) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Manuel Alberto Perea Uribe contra Colpensiones obligatorios7, salvo las excepciones a que se hizo referencia8, para que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de revocarlas, modificarlas o aclararlas antes de que sean sometidas a juicio de legalidad ante el juez competente. En el sub lite si bien se tiene certeza de que el demandante ejerció oportunamente los recursos de reposición y apelación (ff. 9 a 12)9 contra el acto de reconocimiento pensional (Resolución 48394 de 20 de noviembre de 2006, ff. 13 a 15), es innegable la existencia de otro acto posterior que reajustó esa prestación por retiro definitivo del servicio (Resolución GNR 118050 de 2 de abril de 2014, ff. 2 a 7), que en su artículo séptimo de la parte resolutiva dispuso que contra la decisión allí contenida se podía «interponer por escrito los recursos de Reposición y/o Apelación […] dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación». Para la Sala la expresión «y/o» contenida en la parte resolutiva de la Resolución GNR 118050 de 2 de abril de 2014, para referirse a la procedencia de los aludidos medios de impugnación contra este acto, no cumple la carga de informar con exactitud si procede o no el recurso de apelación, para lo cual, ante esa confusión, no se le puede exigir al interesado que lo hubiera interpuesto.

En esas condiciones, se tiene que en el asunto sub examine no es exigible el requisito de procedibilidad a que se hace referencia en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA10, máxime si se tiene en cuenta que en la diligencia de notificación personal del aludido acto (Resolución GNR 118050 de 2 de abril de 2014), la Administración no le indicó al demandante ante qué autoridad debía interponer los mencionados recursos (f. 8), con lo cual también se incumplió la carga procesal a que se hace referencia en el inciso segundo11 del artículo 67 del CPACA, en concordancia con el artículo 74 (numeral 2)12 idem. 7 Artículos 74, 76 (inciso 3.º) y 161 (numeral 2) del CPACA. 8 Es decir, según el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, las que «atañen al silencio negativo en relación con la primera petición, que permite demandar directamente el acto presunto, y a que este requisito no es exigible cuando las autoridades administrativas no hubieren dado oportunidad de interponer los recursos procedentes». La cita está contenida en el tercer párrafo de la página 3 de esta providencia. 9 Pese a que en el expediente no obra copia de la Resolución 21176 de 27 de mayo de 2008, del contenido de la Resolución 5875 de 19 de octubre de 2009 (ff. 9 a 12), que resolvió, esta última, el recurso de apelación contra el acto de reconocimiento pensional (Resolución 48394 de 20 de noviembre de 2006, ff. 13 a 15), se infiere que el recurso de reposición fue desatado con la primera de ellas. 10 «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los

recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto». 11 «En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo». (Subraya la Sala para destacar) 12 «Artículo 74. Recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.

6 Expediente 25000-23-42-000-2015-02230-01 (4489-2015) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Manuel Alberto Perea Uribe contra Colpensiones Motivos por los cuales, se revocará la providencia objeto de alzada, para que el Tribunal de origen continúe con el correspondiente trámite. En mérito de lo expuesto, esta Sala DISPONE: 1.º Revocar el auto de 4 de septiembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que rechazó la demanda del epígrafe, de acuerdo con la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester, para que continúe con el

correspondiente trámite. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos. Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial.

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.

El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso. De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión. Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso». (Subraya la Sala para destacar) 7