CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-02243-01(0890-17)-2018

PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO –Requisitos Tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del Decreto 2164 de 1991, son de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. De cuyo contenido se extracta que exige que el servidor sea calificado en porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento, lo cual para el caso de la actora no acontece como quiera que para el periodo comprendido entre el 17 de octubre de 1996 y el 28 de febrero de 1997 fue calificada con 895 puntos, siendo esta la calificación que debía tenerse en cuenta por la administración para efectos de la verificación del cumplimiento del requisito analizado, por ser la obtenida previo a la vigencia del Decreto 1724 de 1997. Máxime si se tiene cuenta que el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991 no contempla que para efectos de la determinación del porcentaje de la calificación requerida para el reconocimiento de la prima técnica deba acudirse a promediar o a ponderar los resultados obtenidos en las distintas evaluaciones realizadas a quienes reclaman su otorgamiento, lo cual concuerda precisamente con la finalidad de este incentivo, que en principio

dista de la permanencia en el cargo, que constituye el asunto regulado en la norma reglamentaria planteada en la apelación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2164 DE 1991 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 2164

DE 1991 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 2164 DE 1991 – ARTÍCULO 11 / DECRETO REGLAMENTARIO 1724 DE 1997 – ARTÍCULO 1 / DECRETO REGLAMENTARIO 1724 DE 1997 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1336 DE 2003 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2177 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02243-01(0890-17)

Actor: MARTHA INÉS LLANO MARTÍNEZ.

Demandado: MINISTERIO DEL TRABAJO Asunto: Reconocimiento de prima técnica por evaluación de desempeño.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Ha venido el proceso de la referencia1, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 20 de octubre de 2016, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección A que negó las pretensiones de la accionante encaminadas a obtener la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le desestimó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño.

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones2.- Martha Inés Llano Martínez a través de apoderado y ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra la Nación, Ministerio del Trabajo, para obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 4200000-207191 del 28 de noviembre de 20143, suscrito por el Subdirector de Talento Humano del Ministerio del Trabajo, por medio del cual se le negó el reconocimiento de la Prima

Técnica por Evaluación de Desempeño. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño a partir del 26 de noviembre de 2011 en cuantía equivalente al 50% sobre la remuneración básica mensual establecida legalmente por el Decreto 1661 de 19914, junto con la indexación de las sumas adeudadas, el pago de los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia, y dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo respectivo en aplicación de los artículos 187 y siguientes de la Ley 1437 de 20115. 1.2. Fundamentos fácticos6.- 1 Con informe de la Secretaría de la Sección de 6 de octubre de 2017, visible a folio 222. 2 Folios 18-20. 3 Suscrito por el Subdirector de Gestión de Talento Humano del Ministerio del Trabajo

4 Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales, y se dictan otras disposiciones. 5 Por la cual se expide el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 6 Folios 79-83. La Sala resume los hechos de la demanda de la siguiente manera: Se indicó, que la actora fue vinculada desde el 27 de abril de 1990 en el cargo de «Secretario 5140 Grado 10» en la División de Vigilancia de Instituciones y Profesiones de la Dirección de Vigilancia y Control del Ministerio de Salud. Refirió que no ha tenido solución de continuidad entre su vinculación inicial al Ministerio de Salud y su posterior incorporación a las plantas de personal del Ministerio de Protección Social y del Trabajo, de las cuales la última se surtió a través de la Resolución 5380 del 15 de noviembre de 2011, en el empleo de «Técnico Administrativo Código 2134 Grado 16», del cual tomó posesión el 16 de noviembre de la citada anualidad. Señaló, que le asiste derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, toda vez que reúne los requisitos establecidos para ello en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 al haber desempeñado los empleos de «Secretario Ejecutivo» y «Técnico Administrativo» en las entidades referidas, y obtenido calificaciones superiores al 90% durante el periodo comprendido entre el 1° de mayo de 1991 y el 28 de febrero de 1998, lo cual le permite ser beneficiaria del

régimen de transición contenido en el Decreto 1724 de 19977 para su otorgamiento. En virtud de lo anterior, explicó que mediante escrito del 26 de noviembre de 2014 solicitó el reconocimiento del incentivo mencionado, y que le fue negado por el Subdirector de Gestión Humana del Ministerio del Trabajo a través del oficio 420000 – 207191 de 28 de noviembre de 2014, aduciendo que la interesada no presentó la reclamación con antelación a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 y que fue calificada en su desempeño laboral en porcentaje inferior al 90%. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación8.- La parte demandante citó como disposiciones violadas las siguientes: Los artículos 4°, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; las leyes 60 de 1990 y 7 Por el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado. 8 Folios 27-35. 1015 de 2006; los Decretos 1042 de 1978, 1661 de 1991, 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1336 de 2003; y las Resoluciones 8958 del 29 de octubre de 1993, 718 y 8480 del 18 de noviembre de 1994, expedidas por el Ministerio de Salud. Contra el acto acusado la parte actora formuló tres cargos; infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y falta de competencia. El primero de ellos lo sustentó en que la negativa al reconocimiento del incentivo reclamado vulnera los Decretos 1661 y 2164 de 1991 que establecen los

requisitos para el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, los cuales cumple la demandante, como quiera que ha ejercido en propiedad los cargos de secretario ejecutivo y técnico administrativo en los Ministerios de Salud, Protección Social y Trabajo, susceptibles del reconocimiento del beneficio reclamado antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 y que ha obtenido calificaciones de servicios superiores al 90% durante el periodo comprendido entre el 1° de mayo de 1991 y el 28 de febrero de 1998. El segundo reparo lo presentó señalando que el acto demandado adolece de falsa motivación en cuanto sostiene que para tener derecho a la prima técnica la demandante debió reclamar y obtenido su reconocimiento antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, como quiera que estos aspectos no fueron contemplados como exigencias para ello en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. El tercer y último cargo lo expuso indicando que, el acto enjuiciado es nulo por cuanto el funcionario que lo expidió, esto es, el subdirector de gestión de talento humano del Ministerio del Trabajo, carecía de competencia para proferirlo, debido a que conforme lo establecen los Decretos 1661 y 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1336 de 2003, es el jefe del organismo respectivo el encargado de emitir este tipo de decisiones, así como las concernientes a la declaratoria de su pérdida. 1.4 Contestación de la demanda9.- El Ministerio del Trabajo se opuso a la prosperidad de las pretensiones señalando que la prima técnica por evaluación de desempeño es un beneficio creado con el

objetivo de reconocer al empleado por su ejercicio en un cargo determinado, conforme a los requerimientos de la entidad, dentro de los que se encuentra; 9 Folios 52-79. desempeñar el cargo en propiedad, que el jefe del organismo haya determinado los cargos susceptibles de dicho reconocimiento, que en la calificación de servicios anual, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 y de la solicitud de otorgamiento se obtenga más del 90% de total de puntos posibles, que no se haya retirado del servicio y que no hubiere incurrido en alguna de las causales prevista para su perdida. Así mismo señaló que, resulta improcedente reconocer en favor de la accionante el incentivo reclamado en razón a que incumple los requisitos previstos para ello; toda vez que no desempeña un empleo susceptible de dicho beneficio, esto es, de los pertenecientes a los niveles directivo, asesor o ejecutivo, aunado a que fue calificada con puntaje inferior al 90% en la evaluación de servicios realizada en el año anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, lo cual le impide ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el citado decreto para su otorgamiento. 1.5 La sentencia de primera instancia10.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A mediante sentencia del 20 de octubre de 2016 negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que la demandante no acreditó la totalidad de requisitos establecidos por los Decretos 1661 y 2164 de 1991 para el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, a pesar de

encontrarse inscrita en carrera administrativa y desempeñar un empleo del nivel técnico previo a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997. Lo anterior por cuanto para el periodo comprendido entre el 17 de octubre de 1996 y el 28 de febrero de 1997 obtuvo una calificación de servicios inferior al 90%, que la excluye del incentivo económico pretendido a luz de lo previsto por el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991, que exige para ello obtener un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de reconocimiento. 1.6 El recurso de apelación11.- 10 Folios 168-176. 11 Folios 180-192. La parte demandante sustentó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en que el a quo omitió aplicar el Decreto 256 de 199412 y promediar el resultado de las calificaciones obtenidas por ella dentro del año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997. Cuyo resultado resulta acorde con la exigencia establecida en el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991 en materia de calificación de servicios, para el reconocimiento del derecho a la prima técnica por el criterio de evaluación de desempeño. Al efecto precisó que durante el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 1996 y el 28 de febrero de 1997, la demandante fue calificada en dos oportunidades, la primera de ellas por el lapso correspondiente al 1° de marzo y el 18 de octubre de 1996, en la que obtuvo 944 puntos, y la segunda por el periodo

transcurrido entre el 17 de octubre de 1996 y el 28 de febrero de 1997 en el que fue calificada con 895 puntos. Indicó que al promediar dichos resultados se obtiene un puntaje de 925.96, con el que la interesada cumple el requisito de obtener 90%, como mínimo, del total de puntaje de cada calificación de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de reconocimiento señalada en el Decreto 2164 de 1991 para hacerse acreedora al derecho pretendido.

II. C O N S I D E R A C I O N E S La Sala observa que no existen causales de nulidad que puedan viciar la actuación surtida, por tanto, procede a resolver el recurso de apelación que la parte demandante interpuso contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.1 El Problema Jurídico.- De conformidad con el cargo que se formula en el escrito del recurso de apelación presentado por la parte demandante, el problema jurídico que corresponde resolver en el sub lite, se circunscribe a establecer: 12 Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 1222 de junio 28 de 1993 y se dictan otras disposiciones.

Si es dable reconocer la prima técnica por evaluación de desempeño a la demandante en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, al haber obtenido durante el año anterior a su entrada en vigencia dos calificaciones de servicios de las cuales una de ellas fue inferior al 90%, del total de puntaje alcanzado. La Sala para resolver el problema jurídico que se ha planteado desarrollará la

siguiente metodología: en primer lugar analizará las normas que consagraron el derecho a percibir la prima técnica por el criterio de evaluación de desempeño; y en segundo lugar, abordará el caso concreto a efectos de establecer si la actora cumple las condiciones para su reconocimiento. Requisitos para acceder a la prima técnica por evaluación de desempeño. El caso del Ministerio del Trabajo. De conformidad con lo señalado por el artículo 2º del Decreto Ley 1661 de 1991, uno de los criterios en virtud de los cuales se adquiere el derecho a devengar la prima técnica es el de evaluación de desempeño, para cuyo reconocimiento el decreto 2164 de 1991 estableció lo siguiente: « (…) ARTICULO 5º De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. PARAGRAFO. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, según concepto

del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso (…)». A partir de lo anterior se colige que la prima técnica por este concepto se reconoce en favor de quienes desempeñan cargos en propiedad de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, quienes para ello deben obtener un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. Ahora bien, el artículo 7º del mismo Decreto 2164 de 1991, confirió facultades al jefe de la entidad o junta o consejo directivo superior, para establecer según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, los niveles de escalas o grupos ocupacionales, dependencias y empleos susceptibles de reconocérseles la prima técnica. La norma dice lo siguiente: « (…) Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de

asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto. (…)» Respecto a las causales para la pérdida de la prima técnica, el Decreto 2164 de 1991 estableció lo siguiente: « (…) Artículo 11.- Temporalidad. El disfrute de la prima técnica se perderá: a) Por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios; b) Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica; c) Cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5. de este Decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó. Parágrafo.- La pérdida del disfrute de la prima técnica operará en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción, o la respectiva calificación. La pérdida de la prima técnica por cesación de los motivos que originaron su otorgamiento será declarada por el Jefe del organismo, mediante resolución motivada, contra la cual no procederá recurso alguno (…).»

De la lectura de la normatividad en comento, se evidencia que una de las causales establecidas para la pérdida de la prima técnica por evaluación de desempeño es la concerniente a que el empleado obtenga calificación de servicios en porcentaje inferior al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. Posteriormente se expidió el Decreto Reglamentario 1724 de 4 de julio de 199713, en cuyo artículo 1º se restringieron los niveles de los cargos susceptibles de tal beneficio, en los siguientes términos: «(…) Artículo 1.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos. (Negrillas de la Sala). Y en el artículo 4º se estableció un régimen de transición según para amparar las situaciones de quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición en los siguientes términos: « (…) Artículo 4.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento (…)». La anterior disposición fue objeto de dos interpretaciones por esta Corporación, las

cuales se plasmaron en la providencia que a continuación se cita: « (…) En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4°, transcrito. De acuerdo con la primera, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. 13 Por el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del estado. De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4° del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la

misma; (ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia14.

Y agregó: «(…) En conclusión, servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado emolumento15.

De acuerdo a lo anterior, se estableció que los servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, esto es, el previsto en el Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado beneficio. Específicamente en lo que hace referencia al Ministerio de Trabajo, se tiene que en ejercicio de las facultades conferidas por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, el

14 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia de 26 de mayo de 2005, expediente No. 1892-04. 15 Ibídem En igual sentido se pronunció la Subsección B en sentencia de 23 de marzo de 2006, expediente No. 2202-05. Veamos: “La prima técnica por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada debe serles reconocida, dando aplicación al régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, a aquellos servidores a quienes habiéndoseles reconocido por dicha modalidad, la perdieron como efecto de la entrada en vigencia del citado decreto o porque, teniendo derecho a ella antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, no les fue reconocida por la administración. ministro de Transporte expidió la Resolución 000337 del 15 de febrero de 1994; «por la cual se reglamenta el otorgamiento de la Prima Técnica para los empleados del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social», cuyos apartes pertinentes se contraen a lo siguiente: « (…) Artículo Primero.- El otorgamiento de la prima técnica para los funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se hará con base en el criterio de evaluación del desempeño y tendrán derecho a ella, los funcionarios que desempeñen en propiedad cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o profesional (…)». « (…) Artículo Segundo.- La evaluación del desempeño para los funcionarios que ocupen cargos pertenecientes a los niveles directivo,

asesor, ejecutivo se realizará mediante el sistema de evaluación que, para el efecto, adopte el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, el cual se fundamentará en valoración de resultados de gestión tanto individual como del área a la que pertenezca y calificación de valores institucionales y personales. Para los funcionarios que ocupen cargos pertenecientes al nivel profesional, la evaluación del desempeño se realizará mediante el sistema de calificación de servicios adoptado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el cual se ajustará a los criterios de valoración de resultados de gestión tanto individual como del área a la que pertenezca y calificación de valores institucionales y personales (…)». «(…) Artículo Tercero.- Los funcionarios que en la evaluación del desempeño, obtengan un puntaje igual o superior al noventa por ciento (90%) del total del máximo de puntos de la escala, podrán ser beneficiarios de la prima técnica en los porcentajes que se señalan a continuación, tomando como base de liquidación, la asignación básica mensual (…)». Posteriormente fue expedida la Resolución 003789 del 28 de noviembre de 1995; «por la cual se reglamenta el otorgamiento de la Prima Técnica para los empleados del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social», en la que se estableció: « (…) Artículo 3°.- Por el criterio de evaluación de desempeño se asignará prima técnica a los funcionarios que obtengan un puntaje igual o superior al 90% del total de la evaluación y que desempeñen en propiedad los cargos pertenecientes a los siguientes niveles, así: -Nivel Directivo, con un porcentaje máximo de asignación del 30%. -Nivel Asesor, con un porcentaje máximo de asignación del 30%.

-Nivel Ejecutivo, con un porcentaje máximo de asignación del 30% (…)». « (…) Artículo 6°.- Se perderá el derecho a la prima técnica por las siguientes causales: a) Por retiro del funcionario de la entidad a la cual presta sus servicios; b) Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurrido dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica; c) Cuando haya sido otorgada por evaluación de desempeño, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al 90%, en el último periodo evaluado o porque hubieren cesados los motivos por los cuales se asignó. (…)». El régimen de la prima técnica previsto en el Decreto Ley 1661 de 1991, reglamentado por el Decreto 2164 de 1991, se modificó a través del Decreto 1335 del 22 de julio de 199916, con el objeto de ajustarlo, principalmente, a los niveles beneficiarios en virtud de lo estipulado en el Decreto 1724 de 1997; limitándolo a quienes se encontraran nombrados de manera permanente en cargos de los niveles «directivo, asesor o ejecutivo», contemplando así mismo un régimen de transición para los funcionarios a quienes les hubiese sido reconocida. Para el año 2003, se expidió el Decreto 1336 de 27 de mayo, «por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», y

con él se introdujo una modificación en cuanto a los cargos que serían susceptibles de su reconocimiento, la cual fue prevista únicamente para los niveles «directivo, jefes de oficina asesora y asesor que estén adscritos a ciertos despachos». De lo anterior, se observa que el nivel profesional fue excluido de la prima técnica. Dice la norma: «Artículo 1º. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público». Con ocasión de la expedición del Decreto Reglamentario 1336 de 27 de mayo de 200317, se expidió la Resolución 001124 del 16 de mayo de 2003, en la cual se restringieron los cargos susceptibles del beneficio de la prima técnica. Al respecto se dijo: 16 Por el cual se modifican los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991. 17 Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. « (…) Artículo Primero. Niveles. La prima técnica establecida en la normatividad vigente, solo podrá asignarse a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo del nivel Directivo, Asesor o Ejecutivo (…)».

Seguidamente, el Decreto 2177 del 29 de junio de 200618, modificó los criterios para tener derecho a la prima técnica, con lo cual se precisó, que además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003, serían alternativamente los siguientes: «a) Título de estudios de formación