CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-02348-01(1141-19)

PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA

ALTAMENTE CALIFICADA – Marco normativo / PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA - El empleado se debe encontrar desempeñando el cargo en propiedad / EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA - acreditar tres (3) años de experiencia altamente calificada / INCORPORACION AUTOMATICA AL SISTEMA DE CARRERA - no acredita el primer requisito para tener derecho al reconocimiento de la prima técnica / PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA – No le asiste derecho por no cumplir con los requisitos mínimos exigidos [S]e considera como requisito para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada que el empleado se encuentre desempeñando, en propiedad, el cargo en uno de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, y que tal experiencia sea calificada por el respectivo jefe del organismo. otros de los aspectos importantes sobre la experiencia altamente calificada para efectos del reconocimiento de la Prima Técnica, tiene que ver con i) el momento desde el cual se entiende que se empieza a adquirir, criterio que según lo dispuesto por la jurisprudencia de esta corporación es a partir de la adquisición del grado de especialización, el cual es considerado como título de formación avanzada y ii) el requisito de acreditar tres (3) años de experiencia altamente calificada, debe ser claramente determinado, pues no basta que las certificaciones señalen o describan el tiempo de servicio del empleado, los cargos ocupados y las funciones desempeñadas, puesto que lo

establecido en las normas reglamentarias exige la calificación de la experiencia laboral por el jefe del organismo que evidencie que alcanza altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento y pago de la referida prestación. la demandante al no haber demostrado haber ejercido en propiedad el cargo de profesional universitario, código 3020, grado 13 como parte de un concurso abierto de méritos, sino que fue incorporada automáticamente al sistema de carrera de la entidad demandada no acredita el primer requisito para tener derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, como lo ha reiterado esta Corporación. es necesario acreditar que esta experiencia calificada sea posterior al título de formación avanzada y sea mínimo de 3 años, aspecto que no ocurre en el presente caso, como lo consideró el a quo, porque el título que podría alegar la demandante como de formación avanzada, el de especialista en derecho público financiero, conferido por la Universidad Libre, lo obtuvo el 19 de diciembre de 1996, y a partir de 1997 se excluyó el nivel profesional del beneficio de la prima técnica en estudio.

FUENTE FORMAL: LEY 1661 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02348-01(1141-19)

Actor: BETTY VARGAS CARVAJAL

Demandado: MINISTERIO DE SALUD

Referencia: PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Betty Vargas Carvajal, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio N.º 201444001538891 de 23 de octubre de 2014 proferido por el secretario general del Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada; y ii) Resolución N.º 0005219 de 18 de noviembre de 2014, expedida por el citado funcionario, que resolvió un recurso de reposición y decidió confirmar la decisión anterior.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en un 50% de la asignación básica mensual, desde la fecha en que cumplió los requisitos para acceder al beneficio; ii)

ordenar la reliquidación, de manera indexada, de todas las prestaciones e incentivos correspondientes, teniendo en cuenta que la prima técnica constituye factor salarial; y iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.1.2. Hechos Como supuestos fácticos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) Desde el 16 de noviembre de 1981 hasta el 6 de febrero de 2003 la señora Betty Vargas Carvajal estuvo vinculada a la planta de personal del Ministerio de Salud. Posteriormente, desde el 7 de febrero de 2003 hasta el 16 de noviembre de 2011, fue incorporada en la planta de personal del Ministerio de la Protección Social, y a partir del 16 de noviembre de 2011 a la planta de personal del Ministerio de Salud y Protección Social. ii) Durante su vinculación ha ejercido los siguientes cargos:1 «Cargo Periodo Dependencia Auxiliar de servicios generales Nov. 16/81 a may.23/82 División de asistencia administrativa Ayudante de oficina May.24/82 a jun.10/91 División de asistencia administrativa Profesional universitario (encargo) Desde sep.09/89 División de desarrollo administrativo Auxiliar administrativo Jun.11/91 a sep.30/93 Secretaría General Profesional universitario cod.3020, grado 09 Oct.01/93 a jun.26/97 Secretaría General Profesional universitario cod.3020, grado 13 Jun.27/97 a abr.02/00 Secretaría General Profesional universitario cod.3020, grado 13 Abr.03/00 a feb.06/03 Planta global del Ministerio de

Salud Profesional universitario Planta global del Ministerio de cod.3020, grado 13 Feb.07/93 a jul.12/06 Protección Social Profesional especializado Planta global del Ministerio de cod.3010, grado 15 (encargo) Jul.13/06 a dic.10/09 Protección Social Profesional universitario Planta global del Ministerio de cod.2044, grado 10 Dic.11/09 a feb.14/10 Protección Social Profesional universitario Planta global del Ministerio de cod.2044, grado 11 (encargo) Feb.15/10 a nov.15/11 Protección Social Profesional universitario Subdirección Financiera - Ministerio cod.2044, grado 10 Nov.16/11 a oct.17/12 de Protección Social Profesional especializado Subdirección Financiera - Ministerio cod.2028, grado 17 (encargo) En la actualidad de Salud y Protección Social» iii) Es titular del empleo de profesional universitario, código 2044, grado 10 de la planta global del Ministerio de Salud y Protección Social. Desde el 1.º de octubre de 1993, desempeñó en propiedad2 cargos del nivel profesional, conforme lo acredita la certificación de experiencia suscrita, el 10 de febrero de 2015, por la subdirectora de gestión de talento humano del Ministerio de Salud. iv) Es beneficiaria de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada consagrada en el Decreto 1661 de 1991, en consideración a 1 Folios 49 y 50 2 Folio 50 que ha desempeñado cargos en propiedad en el nivel profesional, es contadora pública, especialista en derecho público financiero, y ha acreditado 3 años y 9

meses de experiencia en el nivel profesional, contados desde el ingreso a dicho nivel hasta el 11 de julio de 1997. v) El 20 de octubre de 2014, elevó derecho de petición a la entidad demandada, solicitando el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. vi) El 23 de octubre de 2014, mediante Oficio N.º 201444001538891 el Ministerio de Protección Social, negó la solicitud presentada por la señora Vargas Carvajal. vii) El 11 de noviembre de 2014, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el Oficio N.º 201444001538891 de 2014. viii) El 18 de noviembre de 2014, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución N.º 00005219 a través de la cual desató el recurso de reposición interpuesto contra el Oficio N.º 201444001538891 de 2014, en el sentido de confirmar su contenido. Dicho acto fue notificado por aviso el 1.º de diciembre de 2014. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron el artículo 53 de la Constitución Política; Decretos 1661 de 1991, 2164 de 1991,1724 de 1997 y 1336 de 2003; y la Resolución N.º 8480 de 18 de noviembre de 1994, expedida por el Ministerio de Salud. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Si bien el Decreto 1724 de 1997 restringió la prima técnica por formación

avanzada y experiencia altamente calificada para algunos niveles, instituyó un régimen de transición para quienes sin ocupar cargos en el nivel directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, cumplieron con los requisitos exigidos bajo la vigencia del Decreto 1661 de 1991. ii) A la señora Vargas Carvajal la cobija el aludido régimen de transición, puesto que al momento de expedirse el Decreto Reglamentario 1724 de 1997, reunía los requisitos para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en el nivel profesional, según lo dispuesto en la legislación anterior contenida en el Decreto Ley 1661 de 1991, ya que además del título de formación avanzada, contaba con más de 3 años de experiencia relacionada con las funciones del empleo. 1.2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Salud, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:3 i) La causación de la prima técnica ocurre cuando se cumplen los requisitos legales exigidos y en el sub examine los requisitos deben acreditarse antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, es decir, antes del 11 de julio de 1997, por cuando en adelante el nivel profesional ya no es beneficiario de aquella prestación. ii) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia de 20 de noviembre de 20154 definió la experiencia altamente calificada como aquella adquirida a partir de la fecha en que el funcionario adquiera el título de formación avanzada que excede los requisitos mínimos para

el ejercicio del cargo, entendiendo por tal, los obtenidos en postgrados o especializaciones. En consecuencia, la experiencia altamente calificada debe ser adquirida por el funcionario en el desarrollo de tareas que requieran aplicar conocimientos altamente especializados, distintos a los ordinarios o básicos. iii) Mediante Resolución N.º 8408 de 28 de septiembre de 1993 fue incorporada en el cargo de profesional universitario, código 3020, grado 09 de la Secretaría General, planta global del Ministerio de Salud, en la División de presupuesto y contabilidad desde el 1.º de octubre de 1993 hasta el 13 de julio de 2006, fecha a partir de la cual fue encargada del cargo de profesional especializado, código 3010, grado 15 (cargo que pasó a denominarse profesional especializado, código 2028, grado 12). 3 Folios 75 al 93 4 Citó la sentencia de 20 de noviembre de 2015, radicado N.º 25000-23-42-000-2015-00174-00 iv) No es viable otorgar el reconocimiento de la prestación pretendida porque a pesar de que la señora Vargas Carvajal antes del 11 de julio de 1997, contaba con una experiencia profesional mayor de 3 años, adicional a la requerida para el cargo, obtuvo el diploma de postgrado en la modalidad de especialización en derecho público financiero el 19 de diciembre de 1996, fecha a partir de la cual empezó a adquirir la experiencia altamente calificada. Por lo tanto, para la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, no acreditaba 3 años requeridos para ser beneficiaria de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente

calificada. v) Los argumentos de la demandante, adicionalmente, carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:5 i) Para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada antes de la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 (10 de julio de 1997), los requisitos exigidos para su reconocimiento se circunscribían a a) desempeñar el cargo en propiedad; b) que el cargo ejercido corresponda a los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo; c) acreditar el título de formación avanzada (especialización, maestría o doctorado); d) 3 años de experiencia altamente calificada; y e) exceder los requisitos establecidos para el cargo que se ejerza. ii) Del análisis de lo dispuesto en los Decretos 1661 de 1991, 2164 de 1994, 1724 de 1997, de las resoluciones que reglamentan la prima técnica al interior del Ministerio de Salud y Protección Social, y del acervo probatorio, se tiene que la parte actora no acreditó el requisito de experiencia altamente calificada porque a pesar de que la actora, con anterioridad al 11 de julio de 1997, a) se encontraba

ejerciendo el cargo de profesional universitario, código 3020, grado 13, al cual accedió por incorporación realizada el 27 de junio de 1997; b) contaba con los requisitos mínimos para el cargo, es decir contaba con el título de profesional de 5 Folios 147 al 153 contador público y la experiencia profesional de 2 años, además del título de especialista en derecho público financiero otorgado el 19 de diciembre de 1996; no logró acreditar las exigencias adicionales para efectos del reconocimiento y pago de la prima técnica, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1724 de 1997, pues no alcanzó a computar los tres años de experiencia altamente calificada luego del título adicional que allegó como especialista 19 de diciembre de 1996. iii) Ahora bien, en vigencia del Decreto 1724 de 1997 los requisitos establecidos para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, se concretaron en a) el desempeño permanente en el cargo; b) que el empleo ejercido corresponda a los niveles directivo, asesor, o ejecutivo susceptibles de dicha asignación; c) acreditar el título de formación avanzada; d) tres años de experiencia altamente calificada; y e) exceder los presupuestos establecidos para ejercer el cargo. Para el caso en concreto la señora Vargas Carvajal tampoco acreditó la permanencia en ninguno de los cargos correspondientes a los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, pues ocupó cargos en el nivel profesional, empleo excluido del beneficio de la prima técnica, conforme lo establecido en el Decreto 1724 de 1997.

1.4. El recurso de apelación La señora Betty Vargas Carvajal, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: i) Del análisis de lo dispuesto en el Decreto 1661 de 1991 y en la Resolución 08958 de 29 de octubre de 1993, se entiende por experiencia en el ejercicio profesional la obtenida, bien sea a través de docencia en establecimientos de educación superior, o en el desempeño de cargos del nivel profesional, ejecutivo, asesor o directivo, razón por la cual no se exige que sea la adquirida después del título de formación avanzada. 6 Folios 159 al 166 ii) Los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, Santander, del Atlántico, y el Consejo de Estado en diversos pronunciamientos han accedido a las pretensiones de demandas con circunstancias fácticas iguales al presente caso, providencias que debe considerar el fallador al momento de emitir decisión de fondo.7 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Betty Vargas Carvajal por intermedio de apoderado, solicitó revocar lo decido en primera instancia, con fundamento en los argumentos expuestos en el recurso de apelación.8 1.5.2. La entidad demandada El Ministerio de Salud, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demandada.9 1.6. El ministerio público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.10

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si, conforme lo planteado en el recurso de apelación,

la señora Betty Vargas Carvajal, es beneficiaria del reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en los términos consagrados en el Decreto 1661 de 1991, en las Resoluciones 008958 de 1993, 00718 y 008480 ambas de 1994, esto es, en los años anteriores a la expedición del Decreto 1724 de 4 de julio de 1997, publicado el 11 de julio siguiente; para con 7 La apelante cita las siguientes sentencias: - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencias de fechas 4 de agosto de 2011, radicado N.º 2009-00216; 23 de febrero de 2012, radicado N.º 2009-00207; 7 de junio de 2012. - Tribunal Administrativo de Santander, sentencias de fechas 19 de agosto de 2011, radicado N.º 2009-0236-01, 3 de noviembre de 2011, radicado N.º 2009-0241-01. - Tribunal Administrativo del Atlántico, sentencia de 2 de noviembre de 2011. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 22 de mayo de 2014, radicado N.º 54-001-23-33-000-2012-00151-01 8 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI 9 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI 10 Constancia secretarial Folio 225 ello determinar si la experiencia altamente calificada debe ser adquirida con posterioridad al título profesional de formación avanzada. 2.2. Marco normativo de la prima técnica

En uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 2 de la Ley 60 de 28 de diciembre de 199011, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 27 de junio de 199112, en cuyo artículo primero definió a la prima técnica como «un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto», advirtiendo además que tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. El artículo 2 del mencionado decreto estableció dos criterios alternativos para el otorgamiento de la prima técnica, en los siguientes términos: Artículo 2.- Criterios para otorgar Prima Técnica. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b)- Evaluación del desempeño. Parágrafo 1º.- Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados

11 Ley 60 de 1990, «Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional». «Artículo 2. De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público[..]…

3. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación». 12 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones». por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.

Parágrafo 2º.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite. El artículo 3 ibídem señaló que para tener derecho a la prima técnica por el criterio

de formación avanzada y experiencia altamente calificada se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo; en tanto que la prima técnica por evaluación del desempeño podría asignarse en todos los niveles. A su vez, el parágrafo del mencionado artículo señaló que «En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica». Posteriormente, el Decreto Reglamentario 2164 de 17 de septiembre de 199113 señaló como beneficiarios de la prima técnica a «los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados».14 En cuanto a la prima técnica por formación avanzada y experiencia, el artículo 4 dispuso: Artículo 4.- De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años. El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se

acredite la terminación de estudios en la respectiva formación. Parágrafo.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite». De la lectura de la normatividad en comento, se considera como requisito para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada que el empleado se encuentre desempeñando, en propiedad, 13 «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991». 14 Artículo 1.º inciso segundo. el cargo en uno de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, y que tal experiencia sea calificada por el respectivo jefe del organismo. Ahora bien, el artículo 7 de este decreto confirió facultades al jefe de la entidad o juntas o consejos directivos, para establecer las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, los niveles de escalas o grupos ocupacionales, dependencias y empleos susceptibles de obtener el beneficio de la prima técnica15. Posteriormente se expidió el Decreto Reglamentario 1724 de 4 de julio de 199716, en cuyo artículo 1.º se restringieron los niveles de los cargos susceptibles de tal beneficio, así: Artículo 1.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos». (Subraya la Sala). Y en el artículo 4.º se estableció un régimen de transición en los siguientes

términos: Artículo 4º. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. La disposición referida fue objeto de dos interpretaciones por esta Corporación, las cuales se sintetizaron en la providencia que a continuación se cita:17 En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4, transcrito. De acuerdo con la primera18, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y 15 «Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto». 16 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado».

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 25 de mayo de 2006, C.P: Jesús María Lemos Bustamante, radicación 25000-23-25-000-2002-08242-01(2922-04). 18 Salvamento del voto del Dr. Jesús María Lemos Bustamante del 9 de octubre de 2003, a la sentencia dictada el 8 de agosto de 2003 en el expediente No.23001-23-31-000-2001-00008-01, referencia No.0426-03, Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, actor: Benjamín Antonio Vergara (Pie de página original del texto citado entre comillas). experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección19, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren

laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia20.

Y agregó: En conclusión, servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado emolumento21.

Con posterioridad, el presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, expidió el Decreto 1335 de 22 de julio de 1999 que modificó los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991 en los siguientes términos: Artículo 1. Modificar el artículo 3.º del Decreto 2164 de 1991, el cual quedará así:

19 Al respecto puede verse la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, del 8 de agosto de 2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente No.23001-23-31-000-2001-00008-01, referencia No.0426-03, actor: Benjamín Antonio Vergara. (Pie de página original del texto citado entre comillas). 2