CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-02377-01(4636-15)-2019

ACTO ADMINISTRATIVO - Actos administrativos que carecen de control judicial / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE - Actos administrativos preparatorios y de ejecución / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITEExcepcionalmente definen situaciones jurídicas que ameriten ser enjuiciadas / ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN - Cuando se quiera enjuiciar un acto de ejecución se debe contrastar la orden administrativa, la conciliación o la decisión judicial, con el acto de materialización [N]o todos los pronunciamientos de la administración tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica; existen manifestaciones que no tienen estas características, como son los actos de trámite, que le permiten a la autoridad administrativa impulsar una actuación que es necesaria para la formación del acto administrativo definitivo, entre los que se encuentran los actos que cumplen una orden judicial, comoquiera que «la voluntad de la administración se dirige solamente al cumplimiento del acto, no a sus efectos», a menos que el acto de trámite impida la continuidad de la actuación administrativa; por ello, es de suma importancia clarificar si el pronunciamiento de la administración es de trámite o definitivo con el propósito de que proceda el control judicial o no. […] [L]a teoría del acto administrativo contempla la existencia de los actos administrativos definitivos; de trámite, que comprende los preparatorios, de ejecución; y, todos los que impulsan la actuación administrativa, siendo el primero enjuiciable, porque afecta situaciones jurídicas o produce efectos, pero de manera distinta ocurre con los segundos que excepcionalmente definen situaciones jurídicas que ameriten ser

enjuiciadas, mientras que los actos de ejecución tienen como propósito materializar una orden administrativa, una conciliación o una decisión judicial, sin que pueda apartarse de las indicaciones ordenadas, de lo contrario, sería objeto de los recursos que contempla el procedimiento administrativo, comoquiera que se produjo una nueva situación jurídica. […] [C]uando se quiera enjuiciar un acto de ejecución, se debe contrastar la orden administrativa, la conciliación o la decisión judicial, con el acto de materialización, con el propósito de establecer la existencia de uno de los requisitos que dan lugar al examen para revisión judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02377-01(4636-15)

Actor: AMANDA GONZÁLEZ DE ROSAS

Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra el auto de 25 de septiembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante el cual rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Amanda González de Rosas, al considerar que el acto demandado carece de control judicial.

1. Antecedentes

1.1. Pretensiones La señora Amanda González de Rosas, mediante apoderado judicial, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución número 0449 de 16 de julio de 2013, proferida por el director general del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, quien le dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela número T859 de 2012, que revocó la sentencia de 21 de octubre de 2010, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reintegrar indexado el dinero correspondiente a la diferencia del valor de la pensión que devengaba antes de 15 de julio de 2013, y el valor al que se refiere el artículo segundo de la parte resolutiva de la decisión administrativa impugnada; ii) que se paguen los intereses que se lleguen a generar hasta que se constate el pago. 1.2. Actuación procesal 1.2.1. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante auto del 25 de septiembre de 2015, rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo el argumento de que la decisión administrativa contenida en la Resolución número 0449 de 16 de julio de 2013 no es objeto de control judicial, comoquiera que su contenido obedece al cumplimiento de una sentencia. 1.3. Recurso de apelación

Inconforme con la anterior decisión, la actora presentó recurso de apelación argumentando que la orden dada al fondo por la Corte Constitucional, a través de la sentencia T-859 de 2012, es condicional, en el sentido que se debía «verificar si la pensión reconocida al ciudadano Gabriel Guillermo Rosas Vega, es inferior a la que correspondería a un congresista pensionado, bajo los parámetros establecidos por la Ley 4ª de 1992, después de aplicar el reajuste especial que trata el artículo 17 del decreto 1359 de 1993». Manifestó que en la Resolución número 0449 de 16 de julio de 2013, se puede evidenciar que existe una cantidad inferior al monto de la pensión reconocida al señor Rosas Vega, comoquiera que de acuerdo a la orden de la Corte Constitucional, una vez identificada la diferencia, se debe comparar con la que correspondería a un congresista pensionado, bajo los criterios determinados por la Ley 4ª de 19921. Argumentó que no se relacionaron los elementos integrantes del salario percibido por un congresista pensionado bajo los parámetros determinados por la Ley 4ª de 1992, estableciendo la cuantía mensual, semestral o anual, con el objetivo de determinar el valor del 50% del reajuste especial del que alude el artículo 17 del Decreto 1359 de 19932. Aseguró que la orden proferida por la Corte Constitucional contiene una condición suspensiva que consiste en que en el evento de quedar un valor a favor de FONPRECON, se deberá acordar con el pensionado, la forma en que se hará la devolución de dichos recursos. Así entonces, ninguna de las anteriores

consideraciones las tuvo en cuenta FONPRECON al momento de expedir la 1 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones 2 Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas. El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5o del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1o de enero de 1994. El Gobierno nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994. Resolución número 0449 de 16 de julio de 2013, sino que de manera arbitraria impuso su voluntad, contrariando lo dispuesto en la sentencia T – 859 de 2012.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, y atendiendo las competencias legalmente atribuidas a esta Sala, el problema jurídico consiste en determinar si el acto administrativo demandado es objeto de control judicial.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) de los actos administrativos que carecen de control judicial; y, ii) solución del caso. 2.2. De los actos administrativos que carecen de control judicial Los actos administrativos como forma de pronunciamiento de la administración, tienen como propósito crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas. El Consejo de Estado sobre la definición de acto administrativo3, dijo lo siguiente: Un acto administrativo efectivamente es la manera en que la administración manifiesta unilateralmente su voluntad, provocando efectos jurídicos que crean, modifican o extinguen situaciones de los afectados. Ahora bien, no todos los pronunciamientos de la administración tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica; existen manifestaciones que no tienen estas características, como son los actos de trámite, que le permiten a la autoridad administrativa impulsar una actuación que es necesaria para la formación del acto administrativo definitivo, entre los que se encuentran los actos que cumplen una orden judicial4, comoquiera que «la voluntad de la administración 3Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo sección cuarta consejera ponente: María Inés Ortiz Barbosa Bogotá, d.c., catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008). Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00187-01(ac) actor: Hermes Fernando López daza demandado: fuerza aérea colombiana - escuela de aviación “marco Fidel Suarez” 4 En sentencia proferida el 9 de agosto de 1991. El Consejo de Estado expresó: Todo acto que se limite a generar el cumplimiento de la sentencia es un acto de ejecución. No obstante, si la

administración al proferir el acto de ejecución se aparta del alcance del fallo, agregándole o suprimiéndole algo, resulta incuestionable que en el nuevo temperamento no puede predicarse que el acto sea de simple ejecución, pues nace un nuevo acto administrativo, y por lo mismo controvertible judicialmente se dirige solamente al cumplimiento del acto, no a sus efectos»5, a menos que el acto de trámite impida la continuidad de la actuación administrativa; por ello, es de suma importancia clarificar si el pronunciamiento de la administración es de trámite o definitivo con el propósito de que proceda el control judicial o no. Así lo ha manifestado el Consejo de Estado6 […] reitera la Sala en esta oportunidad que los actos de trámite solo podrán ser enjuiciados ante esta jurisdicción cuando generen efectos reales frente a otros sujetos de derecho. En esencia, la teoría del acto administrativo contempla la existencia de los actos administrativos definitivos; de trámite, que comprende los preparatorios7; de ejecución; y, todos los que impulsan la actuación administrativa, siendo el primero enjuiciable, porque afecta situaciones jurídicas o produce efectos, pero de manera distinta ocurre con los segundos que excepcionalmente definen situaciones jurídicas que ameriten ser enjuiciadas8, mientras que los actos de ejecución tienen como propósito materializar una orden administrativa, una conciliación o una decisión judicial, sin que pueda apartarse de las indicaciones ordenadas, de lo contrario, sería objeto de los recursos que contempla el procedimiento administrativo, comoquiera que se produjo una nueva situación jurídica9. Como consecuencia, esta Corporación ha señalado los criterios a tener en cuenta

cuando existe una extralimitación en los actos de ejecución, así10: i) cuando el acto administrativo se aparta de la decisión judicial, ii) cuando la autoridad se abstiene de dar cumplimiento a la orden judicial, iii) cuando se introducen modificaciones sustanciales al acto administrativo o a la sentencia judicial que se pretenda ejecutar y, iv) cuando se presentan 5 DIEZ Manuel María, El Acto Administrativo, editorial Tea Argentina, reimpresión 2014, página 105. 6 Sentencia de 17 de febrero de 2011. Expediente 2009-00080-01, magistrado ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. 7 SAYAGUES LASO Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I 4ª edición 1974 pagina 392. 8 LARGACHA MARTINEZ Miguel y POSSE VELASQUEZ Daniel, Causales de anulación de los actos administrativos, editorial Doctrina y Ley, 1º. edición 1988, página 109. 9 Corte Constitucional Sentencia T533 de 2014 MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”,

Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015), Radicación número: 41001-23-33-000-2012-00137-01(4594-13), Actor: Universidad Sur colombiana, demandado: Yulieth Penagos Leyva. circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condenada.

Lo anterior por cuanto en el caso de presentarse cualquiera de los eventos atrás enumerados, se altera, adiciona, modifica o suprime la voluntad real

de la administración de justicia y se genera una nueva situación jurídica para el administrado, susceptible de control de legalidad. Así pues, cuando se quiera enjuiciar un acto de ejecución, se debe contrastar la orden administrativa, la conciliación o la decisión judicial, con el acto de materialización, con el propósito de establecer la existencia de uno de los requisitos que dan lugar al examen para revisión judicial. 2.3. Análisis de la sala Para resolver el problema jurídico planteado, es oportuno hacer referencia a los siguientes elementos de juicio que se derivan de las pruebas documentales obrantes en el expediente:  El Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica, interpuso acción de tutela, contra11 el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, por incurrir en una vía de hecho con el fallo proferido el 21 de octubre de 2010, expediente número 2004893601, radicado interno número 1959-200912.  El 11 de noviembre de 2011, y el 28 de marzo de 2012, las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, declararon improcedente la acción de tutela interpuesta.  La Corte Constitucional, seleccionó la acción de amparo, y profirió la sentencia número T859 de 2012, mediante la cual revocó la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, que había declarado improcedente la acción de tutela y dejó sin efectos la sentencia de 21 de octubre de 2010, expediente número 2004893601, radicado interno número 11 Folios 6 al 35 cuaderno principal

12 Folios 78 al 105 cuaderno principal 1959-2009, que había condenado a FONPRECON a reliquidar la pensión de jubilación del señor Gabriel Guillermo Rosas Vega13.  El 16 de julio de 2013, FONPRECON profirió la Resolución número 0449, por medio de la cual realizó la reliquidación de la pensión de jubilación al señor Gabriel Guillermo Rosas Vega, en la que disminuyó el valor de la mesada a $ 9.011.424, generando un excedente por el dinero pagado en exceso al pensionado, por valor de $ 2.744.227.117.7814.  El 19 de julio de 2013, FONPRECON convocó al señor Gabriel Guillermo Rosas Vega para el 19 de julio de 2013, con el propósito de que presentara una propuesta de pago por los saldos a favor de la entidad, de acuerdo a lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia T859 de 201215. Teniendo en cuenta el anterior contexto, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, la Sala analizará si la Resolución número 0449 de 16 de julio de 2013, expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, le dio cumplimiento a la sentencia de tutela T859 de 2012, proferida por la Corte Constitucional atendiendo de manera literal sus indicaciones. T859 de 2012 Resolución 0449 de julio de 2013 Por último, se ordena a Fonprecon que entre a Que igualmente, en acatamiento de

verificar en valor de la pensión reconocida al la orden tutelar, la mesada señor Rosas Vega mediante Resolución pensional será reajustada en el 50% 01342 del 29 de noviembre de 2001, con el fin de lo que hubiese pagado de establecer si esta tiene un menor valor que mensualmente a un congresista por aquellas que hubieran sido objeto del reajuste concepto de su mesada pensional y lo del que trata el artículo 17 del Decreto 1359 de percibido por el demandado a partir 1993; en caso de que la misma resulte inferior, del 1 de enero de 1994, deberá reajustarse al 50% de la pensión que incrementado con base al Índice de le correspondía a un congresista para el año Precios al Consumidor, en armonía

1994. Una vez actualizada, dicha prestación con la Sentencia de constitucionalidad deberá compararse con la que se reconoció C-258 de 7 de mayo de 2013, por orden del Consejo de Estado, Sección obteniendo una mesada pensional Segunda, Subsección A, y en caso de haberse para el año 2013 equivalente a la pagado un mayor valor al ex congresista por suma de nueve millones once mil concepto del retroactivo, indexación e cuatrocientos veinticuatro pesos ($ intereses moratorios, se deberá buscar las 9.011.424). fórmulas de arreglo para que se hagan las compensaciones en favor de Fonprecon. Que así las cosas, se observa un 13 Folios 116 al 141 cuaderno principal 14 Folios 144 al 153 cuaderno principal 15 Folio 154 cuaderno principal mayor valor pagado al señor Cuarto: ORDENAR al Fondo de Previsión Gabriel Rosas Vega, quien en

Social del Congreso que dentro del término de atención al fallo que se acata un mes a partir de la notificación de esta deberá compensar los valores que sentencia, proceda a verificar si la pensión se exponen a continuación, de reconocida al ciudadano Gabriel Guillermo acuerdo, de acuerdo con la liquidación Rosas Vega es inferior a la que obrante a folio 579 y que hace parte correspondería a un congresista pensionado integral de este acto administrativo, bajo los parámetros establecidos por la Ley 4ª para lo cual se remitirá a la Oficina de 1992, después de aplicar el reajuste Asesora Jurídica de FONPRECON en especial del que trata el artículo 17 del Decreto aras que se realicen los trámites 1359 de 1993. pertinentes para alcanzar un acuerdo de pago con el señor De ser ello así, se debe proceder al reajuste, y Gabriel Rosas Vega. los mayores valores deberán ser imputados al retroactivo, indexación e intereses moratorios que se pagaron al señor Rosas Vega, de quedar algún valor a favor de FONPRECON, deberá acordar con el ex congresista pensionado, la forma como se compensarán dichos dineros que corresponden al erario. Asimismo, la entidad, por intermedio del Comité de Conciliación, convocó al pensionado, con el propósito de que llevara una propuesta de pago de los saldos resultantes de la liquidación de la prestación16 a favor de la entidad, como lo había ordenado la Corte en el fallo, pero no asistió al requerimiento17. Conforme con la comparación realizada de la orden judicial y el contenido del acto demandado, se concluye que la Resolución número 449 de 2010 no es un acto

administrativo definitivo18 que pueda ser enjuiciado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sino que por el contrario, es un acto de ejecución que no produjo efectos jurídicos, no creó, modificó o extinguió alguna situación jurídica al pensionado19. La decisión administrativa simplemente materializó una orden judicial, sin exceder o rebasar la disposición encomendada; situación que se cumplió atendiendo la orden judicial impuesta por la Corte Constitucional. 16 Folio 154 cuaderno principal 17 Folio 155 cuaderno principal 18 GARCIATREVIJANO FOS, José Antonio, Los Actos Administrativos, editorial Civitas, primera edición 1986, página 208 y ss. 19 DIEZ Manuel María, El Acto Administrativo, editorial Tea Argentina, reimpresión 2014, página 105. De llegarse a declarar su nulidad, el fallo resultaría inane e inocuo, pues quedaría vigente y aplicable la decisión de la Corte Constitucional que ordenó la devolución de los dineros pagados indebidamente. En mérito de lo expuesto, la Sala Resuelve Confirmar el auto de 25 de septiembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la decisión administrativa número 0449 de 16 de julio de 2013, emitida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase La presente providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

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