CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-02468-01(2591-16)-2017

RECHAZO DE LA DEMANDA – Sanción moratoria / ACTO FICTO O PRONUNCIAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN – No acreditado dentro del proceso / SANCIÓN MORATORIA – No reclamada ante la administración [E]ncuentra la Sala que al examinar las pretensiones de la demanda, se tiene que el actor solicitó condenar a la accionada a reconocer y pagar la sanción moratoria por cada día de retardo en el pago o consignación completa de su auxilio de cesantías por las anualidades 2001 al 2007. Sin embargo, no se probó en el proceso la existencia de petición alguna formulada por el demandante por medio de la cual, reclamara ante el ente territorial accionado su reconocimiento, es decir, que no existe o por lo menos, no se acreditó en el plenario, acto administrativo ficto o expreso que haya definido el derecho subjetivo del demandante encaminado a obtener el reconocimiento de la pluricitada sanción moratoria. En ese orden, atendiendo el medio de control ejercido por la parte actora, se desprende como una consecuencia lógica y jurídica que, debió invocarse la nulidad del acto administrativo ficto o expreso por el cual, la administración se pronunciare acerca del reconocimiento pretendido, es decir, la sanción moratoria por el retardo en el pago o consignación completa del auxilio de cesantías correspondientes a los años 2001 al 2007.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 50 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02468-01(2591-16)

Actor: JORGE ORLANDO GAITÁN MAHECHA

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCAASAMBLEA

DEPARTAMENTAL Ordinario: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Trámite: Ley 1437 de 2011.

Asunto: Sanción moratoria. No se produce de manera automática sino que se requiere que se provoque de la administración decisión que resuelva solicitud de reconocimiento.

Decisión: Confirma auto que rechazó la demanda en cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Apelación de auto. Procede la Sala a resolver la apelación1 interpuesta por la parte demandante contra el auto interlocutorio de fecha 4 de diciembre de 20152, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –sección segundasubsección A, mediante el cual rechazó la demanda presentada en cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías y la reliquidación de las cesantías del año 2005.

I. ANTECEDENTES El señor Jorge Orlando Gaitán Mahecha, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda el día 20 de mayo de 2015, con el fin de obtener la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales le fue reconocida las cesantías en las siguientes anualidades:

RESOLUCIÓN ANUALIDAD RECONOCIDA 0484 del 31 de diciembre de 2001 cesantías correspondiente al año 2001 919 del 31 de diciembre de 2002 cesantías correspondiente al año 2002 726 del 18 de diciembre de 2003 cesantías correspondiente al año 2003 563 del 21 de diciembre de 2004 cesantías correspondiente al año 2004 606 del 4 de diciembre de 2006 cesantías correspondiente al año 2006 471 del 5 de diciembre de 2007 cesantías correspondiente al año 2007 Como restablecimiento del derecho, solicitó se condenara al departamento de Cundinamarca – asamblea departamental a reliquidar las cesantías del actor correspondientes a los años 2001 al 2007 y ordenar su pago en su condición de diputado de dicha corporación administrativa, incluyendo los factores salariales omitidos tales como prima de vacaciones, prima de servicio, bonificación por servicios prestados, corregir el factor prima de navidad, los cuales deben ser reconocidos de manera indexado. Así mismo, solicitó condenar a la accionada a reconocer y pagar al actor, la 1 El proceso ingresó al despacho con nota secretarial de fecha 22 de junio de 2016. 2 Ver folio 38 del proceso. sanción moratoria por cada día de retardo en el pago o consignación completa de su auxilio de cesantías por las anualidades 2001 al 2007. Como sustento de sus pretensiones señaló lo siguiente3: Adujo el demandante haber sido elegido diputado del departamento de Cundinamarca durante los periodos 2001-2003 y 2004-2007, cargo que

desempeñó ininterrumpidamente hasta el 6 de agosto de 2007. Que se afilió al Fondo de Cesantías Porvenir, perteneciendo al régimen anualizado de cesantías establecido por la Ley 50 de 1990, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en concordancia con la Ley 344 de 1996. Manifiesta que al liquidar y consignar al respectivo fondo el auxilio de cesantías del actor, se expidieron los actos administrativos contenidos en las resoluciones de las cuales se pretende su nulidad, sin que en las mismas se incluyera todos los factores salariales que la integran, tales como prima de servicios, prima de vacaciones etc. Actuación procesal previa al auto recurrido4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de fecha 11 de agosto de 2015, inadmitió la demanda al considerar que existía una incongruencia entre las pretensiones de la misma, concretamente, en la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, toda vez que, esta petición no se realizó a la administración previamente a la demanda. Contra la anterior decisión, el actor interpuso recurso de reposición5 a través del cual arguyó lo siguiente: La sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 opera automáticamente y sin que sea necesario solicitud alguna al empleador. El recurso de reposición interpuesto por la parte actora fue desatado por el tribunal mediante auto de fecha 26 de septiembre de 20156, siendo confirmado el proveído recurrido conforme los siguientes argumentos: Señaló que, contrario a lo expuesto por la parte demandante en el sentido que la sanción moratoria opera

3 Folio 3 y 4 de la demanda. 4 Ver folio 58 del expediente. 5 Ver folio 62 del proceso. 6 Ver folio 73 del plenario. automáticamente, debe existir petición expresa dirigida a la administración tendiente a obtener el reconocimiento de la sanción moratoria. Para ello se fundamentó en providencia del 7 de febrero de 2013, proferida por la subsección B de la sección segunda de esta corporación judicial, dentro del proceso con radicación interna No 0801-2012 en la cual, se indicó que: «(…) para el reconocimiento de las nación moratoria no basta que esté prevista en la ley, se requiere el título de reconocimiento de lo adeudado. Es necesario provocar el pronunciamiento de la Administración a fin de que sirva de título ejecutivo o bien de acto demandable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa…» Concluyó el tribunal señalando que, la parte demandante tenía la obligación de allegar la petición por medio de la cual solicitó la sanción moratoria que ahora pretende, puesto que no podría declararse la nulidad de un acto ni el restablecimiento del derecho respecto de algo que no fue negado por la administración.

EL AUTO OBJETO DE LA APELACIÓN7

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – sección segunda – subsección A, mediante auto de fecha 4 de diciembre de 2015, rechazó la demanda, en cuanto a la pretensión de sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías y la reliquidación de las cesantías del año 2005 y admitió frente a lo demás.

EL RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demandante recurrió la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, indicando que el régimen de la sanción moratoria de cesantías establecida en la Ley 50 de 1990 opera de forma diferente a la consagrada en la Ley 244 de 1995. Así, alega el recurrente que no es cierto que conforme al numeral 1 del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011, sea un requisito de la demanda en la que se pretenda el reconocimiento de la sanción moratoria del régimen anualizado, que se solicite previa y expresamente el reconocimiento de ésta, pues considera que 7 Ver folio 82 del expediente. 8 Ver folio 86 del expediente. los únicos requisitos previos para la demanda contenciosa son los establecidos en el artículo 161 de la norma prenotada. Sostuvo que, las jurisprudencias que sirvieron de sustento a la decisión del aquo, no aplican al caso del actor, puesto que ambas decisiones se produjeron frente a la reclamación de la sanción moratoria de cesantías definitivas reguladas por la Ley 244 de 1995 y no respecto de las cesantías anualizadas regidas por la Ley 50 de 1990, por lo que, a su juicio dichos proveídos no guardan relación fáctica ni jurídica con el caso bajo estudio.

II. CONSIDERACIONES A efectos de resolver el presente asunto, se debe precisar la procedencia del recurso de apelación que trata numeral 1º del artículo 2439 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formulado dentro de la oportunidad procesal prevista por el numeral 2º del artículo 24410 ibídem, con

la debida sustentación, siendo la Sala competente para decidir de plano sobre el recurso interpuesto, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125.11 De acuerdo a las inconformidades formuladas por la parte demandante contra el auto que rechazó parcialmente la demanda por no haberse acreditado la petición con la cual reclamó ante el ente territorial accionado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida, a la Sala le corresponde resolver el siguiente: PROBLEMA JURÍDICO: Determinar si para el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del pago presumiblemente incompleto de las cesantías de un servidor público que se 9 «[…] Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1.El que rechace la demanda […]». 10 «[…] La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 2.Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. […]». 11 «[…] Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los

jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.[…]». encuentra regido por el sistema anualizado de cesantías, es necesario que provoque de la administración decisión a través de la cual, ésta defina si reconoce o no el aludido derecho. Resuelto lo anterior, deberá establecerse si en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual, el actor pretende le sea reconocida la sanción moratoria, se hace necesario que se individualice y se aporte con la demanda el acto administrativo que definió el derecho en reclamación y en el evento de no acreditarse el mismo, como consecuencia del mismo, una vez advertida tal falencia mediante auto inadmisorio, al no ser subsanado tal yerro puede dar lugar al rechazo de la demanda. Para desarrollar el problema jurídico, se examinará la sanción moratoria y su reclamación ante el empleador para la obtención de su reconocimiento o no. Seguidamente se estudiará la necesidad de acreditar un acto administrativo ficto o expreso, cuando se ejerce el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y finalmente, se analizará las causales de rechazo de la demanda.

1. La sanción moratoria requiere ser reclamada ante el empleador.

Esta Corporación en decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 27 de marzo de 200712, analizó las diversas situaciones que se pueden presentar sobre la solicitud, reconocimiento y pago de las cesantías que hace un servidor público a la administración y en la que definió lo siguiente: “(…) “La Ley 244 de 1995, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso puede ocurrir variar posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del 12 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante.

27 de marzo de 2007. Expediente No. 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruiz.

Demandado: Municipio de Santiago de Cali. contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral.

En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para

obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad» Para que haya certeza sobre la obligación no basta que la ley disponga el pago de la sanción moratoria, ya que ella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías, por tanto, el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo de reconocimiento de la sanción moratoria reclamada y de esa manera, adquirir un título que pueda ser ejecutado ante la jurisdicción ordinaria laboral, o en su defecto, recibir una negativa de la administración frente al pretendido derecho reclamado, decisión que será susceptible de cuestionarse en su legalidad ante esta jurisdicción. Ahora, si bien la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo antes citada, abordó el estudio frente a un servidor público que solicitó sus cesantías definitivas regidas por la Ley 244 de 1995; ello no significa que para el

caso de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, la sanción moratoria opere de manera automática sin que exista la necesidad de que el servidor provoque de la administración la decisión relacionada con el reconocimiento de la misma. La cesantía analizada tiene como característica que el 31 de diciembre de cada año se efectúa la liquidación definitiva de la cesantía, por la anualidad o fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del vínculo laboral. El valor obtenido de la liquidación debe consignarse a más tardar el 14 de febrero del año siguiente en la cuenta de cesantía que el empleado tenga en el fondo de cesantía de su elección. Lo anterior significa que las cesantías son liquidadas anualmente y consignadas al fondo de elección del trabajador antes del 15 de febrero del año siguiente al que se causan y aquellas causadas por el año o fracción en el cual se termina la relación laboral son pagadas directamente al trabajador al momento de hacer la liquidación definitiva de las prestaciones sociales a él adeudadas. Ahora bien, la Ley 50 de 1990 reguló la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías causadas anualmente en el fondo elegido por el empleado, mientras que la Ley 244 de 1995 contempló la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, es decir, aquellas causadas por el año o fracción laborado al momento del retiro o finalización del vínculo laboral. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, trátese de la regulada en la Ley 50 de 199013 o de la contenida en la Ley 244 de 199514, debe

solicitársele a la administración a fin de que esta se pronuncie acerca de su reconocimiento o no. Del caso en concreto El Tribunal Administrativo de Cundinamarca –sección segundasubsección A, mediante auto de fecha 4 de diciembre de 2015, resolvió rechazar la demanda respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías y la reliquidación de las cesantías del año 13 Artículo 99 «(…) 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo….» 14 Artículo 2.«(…) Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste…» 2005, al considerar que la parte demandante no subsanó la falencias de la demanda expuestas en el auto inadmisorio de fecha 11 de septiembre de 2015, en el entendido que el actor no acreditó la petición presentada ante el ente territorial por medio del cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y

mucho menos, el acto expreso que le dio respuesta al mismo. Al respecto, encuentra la Sala que al examinar las pretensiones de la demanda, se tiene que el actor solicitó condenar a la accionada a reconocer y pagar la sanción moratoria por cada día de retardo en el pago o consignación completa de su auxilio de cesantías por las anualidades 2001 al 2007. Sin embargo, no se probó en el proceso la existencia de petición alguna formulada por el demandante por medio de la cual, reclamara ante el ente territorial accionado su reconocimiento, es decir, que no existe o por lo menos, no se acreditó en el plenario, acto administrativo ficto o expreso que haya definido el derecho subjetivo del demandante encaminado a obtener el reconocimiento de la pluricitada sanción moratoria. En ese orden, atendiendo el medio de control ejercido por la parte actora, se desprende como una consecuencia lógica y jurídica que, debió invocarse la nulidad del acto administrativo ficto o expreso por el cual, la administración se pronunciare acerca del reconocimiento pretendido, es decir, la sanción moratoria por el retardo en el pago o consignación completa del auxilio de cesantías correspondientes a los años 2001 al 2007. En la medida que no se demostró en el proceso la existencia de una petición elevada por el demandante ante el ente territorial para que ésta definiera la procedencia o no del derecho a la sanción moratoria, ni obra respuesta expresa dada por la administración sobre tal particular, resulta procedente el rechazo de la demanda en cuanto a la pretensión de sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías, motivo por el cual, habrá de confirmarse el auto de fecha 4 de

diciembre de 2015. En mérito de lo anteriormente expuesto, esta sala: RESUELVE PRIMERO: Confírmase el auto de fecha 4 de diciembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –sección segundasubsección A, mediante el cual rechazó la demanda en cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías y la reliquidación de las cesantías del año 2005.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Relatoria JORM