CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-02600-01(3469-16)-2019

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DEL EMPLEADOR POR APORTES PENSIONALESImprocedencia Frente al incumplimiento de las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las obligadas de requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta e iniciar las acciones de cobro correspondiente y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, derechos de estirpe legal conforme las obligaciones del administrador del régimen (…)es a la administradora de pensiones a la que le corresponde realizar en debida forma el reconocimiento de la pensión y proceder a reliquidarla, si a ello hubiere lugar, y que se encuentra a cargo del empleador realizar los aportes a pensión durante el lapso laborado por el trabajador. Bajo esta perspectiva, ante una eventual condena desfavorable, la UGPP es la obligada a responder por la reliquidación pretendida por el accionante e incluso podrá descontar de la nueva liquidación pensional los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordene, circunstancia que desvirtúa la presunta relación legal o contractual con la entidad llamada en garantía, para que sea vinculada al proceso como extremo pasivo de la litis.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011-ARTÍCULO 225

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02600-01(3469-16)

Actor: MARÍA ISABEL BOHÓRQUEZ PINZÓN

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación pensión de jubilación Actuación: Apelación auto que niega llamamiento en garantía

I. ASUNTO POR RESOLVER Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la entidad demandada (ff. 196 a 201) contra el auto de 4 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), por Expediente 25000-23-42-000-2015-02600-01 (3469-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María Isabel Bohórquez Pinzón contra la UGPP medio del cual negó el llamamiento en garantía de la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (ff. 191 a 194).

II. ANTECEDENTES PROCESALES El 27 de mayo de 2015, la actora, a través de apoderado, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que pretende la anulación de las (i) Resoluciones 215 de 17 de junio de 2008 (parcialmente) y 3669 de 23 de septiembre de 2013; y (ii) del acto ficto derivado de la falta de respuesta frente

a la petición de 17 de septiembre de 2014, que le negaron la reliquidación de la pensión de jubilación.

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), con auto de 4 de mayo de 2016 (ff. 191 a 194), negó la solicitud de llamamiento en garantía de la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, al considerar que la demandada no cumplió la exigencia de precisar el sustento legal o contractual para exigir la vinculación de dicho ente estatal que permita establecer la existencia de una relación jurídico-sustancial de responsabilidad que fundamente la vinculación del tercero al proceso (ff. 191 a 194).

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que «en caso de llegarse a dictar una sentencia condenatoria que ordene reliquidar la prestación con base en nuevos factores sobre los cuales no se hubieren efectuado aportes, quien tiene el deber de responder por estas sumas es el empleador, pues según la ley y el vínculo laboral es este quien tenía la obligación de realizar los descuentos sobre lo devengado por la parte demandante». Agrega que «no posee título ejecutivo alguno que le permita cobrar coactivamente las sumas dinerarias por concepto de cotizaciones de factores salariales al empleador, máxime si no se hizo parte en el proceso en calidad de tercer, a través de la figura de llamamiento en garantía» (ff. 196 a 201).

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 226 y 244

(numeral 3) del CPACA, corresponde al despacho decidir el recurso de apelación interpuesto por el ente demandado contra el auto de 4 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), por medio del cual negó el llamamiento en garantía de la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. 2 Expediente 25000-23-42-000-2015-02600-01 (3469-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María Isabel Bohórquez Pinzón contra la UGPP 5.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico se contrae a determinar si en el presente asunto resulta indispensable llamar en garantía a la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por ser, según la UGPP, el tercero obligado al pago que eventualmente se tuviere que hacer como resultado de la sentencia. 5.3. El llamamiento en garantía. En primer lugar, cabe precisar que el artículo 225 del CPACA, en cuanto al llamamiento en garantía, dispone: Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero

en la misma forma que el demandante o el demandado. El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos:

1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso.

2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.

3. Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen.

4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales. […] En relación con la figura jurídica del llamamiento en garantía esta Corporación en reciente pronunciamiento dijo que si «el juez señala que […] no existe una relación sustancial entre el llamante y el llamado, o no encuentra un nexo causal entre la responsabilidad del llamado con lo que se debate en el proceso, el funcionario deberá negar[lo] […] por improcedente, con el fin de optimizar los tiempos procesales, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 12 y 13 del artículo

3 Expediente 25000-23-42-000-2015-02600-01 (3469-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María Isabel Bohórquez Pinzón contra la UGPP 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1»2. Por consiguiente, el llamamiento en garantía comporta una figura procesal que se sustenta en la existencia de un derecho legal o contractual que permite a una de

las partes del proceso (llamante) vincular a un tercero (llamado en garantía) para que concurra a responder ante una eventual reparación de perjuicios, indemnización o condena. 5.4 Caso concreto. En el asunto sub examine, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D) negó la solicitud de llamamiento en garantía de la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, al considerar que la demandada no cumplió la exigencia de precisar el sustento legal o contractual para exigir la vinculación de dicho ente estatal que permita establecer la existencia de una relación jurídico-sustancial de responsabilidad que fundamente la vinculación del tercero al proceso. Por su parte, la UGPP argumentó que «en caso de llegarse a dictar una sentencia condenatoria que ordene reliquidar la prestación con base en nuevos factores sobre los cuales no se hubieren efectuado aportes, quien tiene el deber de responder por estas sumas es el empleador, pues según la ley y el vínculo laboral es este quien tenía la obligación de realizar los descuentos sobre lo devengado por la parte demandante». Y que «no posee título ejecutivo alguno que le permita cobrar coactivamente las sumas dinerarias por concepto de cotizaciones de factores salariales al empleador, máxime si no se hizo parte en el proceso en calidad de tercer, a través de la figura de llamamiento en garantía». Ahora bien, en relación con la eventual obligación del empleador en el reconocimiento del pago de los aportes en materia pensional, esta Corporación se ha pronunciado3 en los siguientes términos: 2.- Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el

pago de los aportes. 1 ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. (…) 12. En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.

13. En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas. 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 19 de febrero de 2018, expediente 66001-23-33-000-2014-00408-01(2510-17), C. P. César Palomino Cortés. 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 27 de abril de 2016, expediente 15001-23-33-000-2013-00732-01, M. P. William Hernández Gómez.

4 Expediente 25000-23-42-000-2015-02600-01 (3469-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María Isabel Bohórquez Pinzón contra la UGPP

En materia de obligaciones de aportes pensionales, al empleador le asiste la obligación del pago oportuno a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador; lo anterior de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, que señala: El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. El incumplimiento de dicha obligación le genera intereses moratorios, los cuales se abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, lo anterior de conformidad con el artículo 23 ib. Ahora, el artículo 24 ib. señala: ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. Es decir, frente al incumplimiento de las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las obligadas de requerirlo para que realice el

pago de los aportes o lo haga de manera correcta e iniciar las acciones de cobro correspondiente y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva4, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, derechos de estirpe legal conforme las obligaciones del administrador del régimen, tal como lo señala la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 19985 al señalar: “(…) En otras palabras, la ley atribuye de manera expresa a las entidades administradoras de pensiones, la facultad de exigirle al empleador moroso el pago de los aportes imponiendo las sanciones establecidas sin que sea posible que dichas entidades aleguen a su favor su propia negligencia en la implementación de esa competencia. Siendo así, la mora del empleador en el pago de aportes de pensiones no es válida como justificación legal para negar el reconocimiento de la 4 Al respecto ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-362 de 2011, en la cual se indica “Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley.” 5 Sentencia del 4 de mayo de 1998, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero 5 Expediente 25000-23-42-000-2015-02600-01 (3469-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María Isabel Bohórquez Pinzón contra la UGPP pensión de vejez. (…) En conclusión, la regla jurisprudencial en esta

materia indica que el trabajador no tiene porqué asumir la mora del empleador en el pago de aportes ni la ineficiencia de la administración en el cobro de los mismos.” Debe señalarse entonces que es a la administradora de pensiones a la que le corresponde realizar en debida forma el reconocimiento de la pensión y proceder a reliquidarla, si a ello hubiere lugar, y que se encuentra a cargo del empleador realizar los aportes a pensión durante el lapso laborado por el trabajador. Bajo esta perspectiva, ante una eventual condena desfavorable, la UGPP es la obligada a responder por la reliquidación pretendida por el accionante e incluso podrá descontar de la nueva liquidación pensional los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordene, circunstancia que desvirtúa la presunta relación legal o contractual con la entidad llamada en garantía, para que sea vinculada al proceso como extremo pasivo de la litis. Por lo anterior, si bien el empleador tiene la obligación de realizar el pago de los aportes que le corresponda, causados durante la relación laboral, no significa que sea necesaria su comparecencia a este proceso para que responda por las consecuencias que se deriven de una eventual condena, puesto que en caso de presentarse incumplimiento de sus obligaciones, la UGPP está facultada para iniciar las respectivas acciones legales, razón por la cual se confirmará la providencia recurrida, que negó el llamamiento en garantía deprecado. En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1.º Confirmar el auto de 4 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que negó la

solicitud de llamamiento en garantía formulada por la UGPP, conforme las razones expuestas en la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester, para que continúe con el trámite correspondiente. Notifíquese y cúmplase,

CARMELO PERDOMO CUÉTER

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