CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-02644-01(1013-17)-2018

RECURSO DE APELACIÓN - Limitación / REUCRSO DE APELACIÓN - No la oportunidad para sanear omisión de la demanda. El estudio del recurso de apelación se limitará solo a los cargos que formuló la parte actora en la demanda y a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, y no a la nueva censura que hace en su escrito de alzada referida a «si los dineros cobrados por la docente, en el periodo que ejerció el cargo de libre nombramiento y remoción, deberán ser reintegrados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», frente al cual planteó algunos interrogantes, pues tal etapa procesal no puede ser utilizada para sanear omisiones o deficiencias de la demanda. COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y SUELDO DE DOCENTES - Requisitos / PERMANENCIA EN EL SERVICIO EN CARGO DOCENTE / DIRECTOR TÉCNICO CÓDIGO 009 GRADO 05 – No es un cargo docente / DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO – Vulneración Los docentes gozan de la prerrogativa de recibir simultáneamente pensión de jubilación y sueldo, siempre y cuando después de habérseles reconocido la pensión, continúen desempeñándose en el ejercicio de empleo docente. (…) el cargo que desempeñaba la actora [director técnico código 009 grado 05 ] no corresponde a los señalados en el artículo 32 del Decreto 2277 de 1979 y las

funciones asignadas a este no tienen la connotación docente, en los términos descritos en el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, lo cual permite afirmar que no se encuentra dentro de las excepciones a la prohibición de percibir doble asignación del erario. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, concepto 1305 del 23 de noviembre de 2000, C.P. Flavio Augusto Rodriguez Arce, reiterado en concepto 1459 de 29 de agosto de 2002. COMISIÓN DE SERVICIOS DE DOCENTE EN CARGO ADMINISTRATIVOEfectos / DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO El otorgamiento de comisiones a que se refiere el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, que permite a los educadores escalafonados ejercer, en forma temporal, cargos de libre nombramiento y remoción, si bien no genera la pérdida de su clasificación en el escalafón de carrera ni su condición de docentes, tampoco significa que tengan derecho a percibir simultáneamente pensión y sueldo, como se explicó, pues atendiendo el tenor de la norma no se observa que tales comisiones sean consideradas como una excepción a la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público. La excepción tendría lugar si el cargo ejercido en comisión lo fuera en un empleo docente.

FUENTE FORMAL : DECRETO 224 DE 1972ARTÍCULO 5 / DECRETO 2277

DE 1979 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 128 7 LEY 4 DE 1992 –

ARTÍCULO 19

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02644-01(1013-17)

Actor: AURA MARÍA ESTUPIÑÁN SÁNCHEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 18 de enero de 2017 por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones La señora Aura María Estupiñán, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó al Tribunal declarar configurado el silencio administrativo respecto de la petición radicada en la Secretaría de Educación de Bogotá el 29 de septiembre de 2014; declarar la nulidad del mencionado acto ficto; que se declare que el cargo que ejerce como director técnico en comisión de servicios es compatible con el percibimiento de una pensión de jubilación en calidad de docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento

del derecho, pidió que se ordene a la demandada ingrese en nómina el pago de su pensión de jubilación otorgada mediante Resolución 4727 del 17 de septiembre de 2013; que se le paguen las mesadas causadas y no pagadas, a partir de la fecha en que se suspendió el pago y hasta que se reactive este; que se efectúen los ajustes de valor conforme al IPC; y que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.1.2. Hechos Como fundamento de sus pretensiones expuso los hechos que se resumen a continuación: Ha laborado como docente nacionalizada al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá. Por Resolución 2054 del 31 de agosto de 2012, el secretario de Educación de Bogotá, la nombró, en comisión de servicios, en la planta de personal administrativo de la Secretaría de Educación Distrital en el cargo de director técnico código 09 grado 5, de libre nombramiento y remoción. Por Resolución 2055 del 31 de agosto 2012, le fue concedida comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual le fue suspendido el pago de la pensión por el tiempo en que fuera a desempeñar dicho cargo. Por Resolución 4727 del 17 de septiembre de 2013 la Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció la pensión de jubilación a partir del 5 de mayo de 2012. Mediante comunicación radicada el 20 de enero de 2014, complementada por escrito del 27 de enero siguiente, pidió a la Fiduprevisora no consignar la

mesada pensional. La Fiduprevisora, el 13 de febrero de 2014, dio respuesta favorable a la solicitud de no pago de la mesada pensional a partir del mes de febrero de 2013 y le ordenó (a la actora) consignar la suma de $ 49.219.361, por concepto de las mesadas pagadas, a las cuales no tenía derecho. Mediante escrito radicado el 29 de septiembre de 2014 ante la Secretaría de Educación de Bogotá solicitó la reactivación del pago de la pensión por ser compatible con la asignación devengada en el cargo que desempeña en comisión de servicios; a la fecha de presentación de la demanda, esta petición no había sido respondida. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Citó como disposiciones infringidas los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 5 de Ley 57 de 1887; 1 del Decreto 1285 de 1995; 31 y 70 del Decreto 2277 de 1979; 4 de la Ley 4 de 1966; 5 de Decreto reglamentario 1743 de 1966; 1 de las Ley 33 y 62 de 1985; 1, 2 y 15 de la Ley 91 de 1989; las Leyes 6 de 1945, 71 de 1988, 60 de 1993 y 115 de 1994; y los Decretos 2709 de 1994 y 2341 de 2003. Al desarrollar el concepto de violación alegó que el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979 le otorga el derecho a ejercer el cargo de director técnico para el cual fue

comisionada y a que dicho tiempo sea válido para el ascenso en el escalafón docente o para el reconocimiento de la pensión de jubilación y conserva su derecho a percibir pensión y salario simultáneamente. 1.2. Contestación de la demanda La entidad accionada se opuso a las pretensiones del libelo. Explicó que la docente pensionada es afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por ende, le es aplicable la Ley 91 de 1989, la cual establece en el parágrafo del artículo 1 que se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. Agregó que el artículo 128 de la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de entidades de derecho público, empresas de oficiales y sociedades de economía mixta, cualquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio; en consecuencia, sería ilegal pagar las dos erogaciones a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 18 de enero de 2017, denegó las pretensiones de la demanda. Del recuento normativo y jurisprudencial que rige el asunto examinado, concluyó que los docentes gozan de la prerrogativa de recibir simultáneamente pensión de jubilación y sueldo, siempre y cuando después de habérseles reconocido la pensión, continúen desempeñándose en el ejercicio del empleo docente.

Que no obstante lo anterior, el artículo 35 del Estatuto docente (Decreto ley 2277 de 1979) es claro al señalar que los cargos directivos de la educación oficial no previstos en el artículo 32, tienen carácter administrativo y sus titulares se regirán por las normas aplicables a los demás empleados públicos. Que a su turno el artículo 32 relaciona los cargos directivos que tienen carácter docente, entre los cuales no se encuentra el de director técnico, código 009 grado 05 ubicado en la Dirección Local de Usme, en el que fue nombrada la demandante por la Secretaría de Educación de Bogotá. Que por consiguiente, al no estar catalogado como docente el cargo de la actora, ni haberse demostrado que tuviera funciones equivalentes a las que comprende la profesión docente, entendiendo estas como las definidas por artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, quiere decir que se trata de un cargo administrativo al cual le son aplicables las normas de los demás empleados públicos, como lo estipula el artículo 35 del Decreto 2277 de 1979 y por ende no es compatible el salario con la pensión. Refirió que según el Manual de Funciones y competencias laborales de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, consultado en el portal web de la entidad, adoptado mediante Resolución 3950 del 7 de octubre de 2008, modificada por las Resoluciones 4135 del 27 de octubre de 2008 y 4443 del 14 de noviembre de 2008, el cargo de director técnico tiene como propósito principal, «Dirigir las relaciones técnicas entre el nivel central de la SED y las Unidades

Locales de Educación, con el fin de hacer más eficiente la prestación del servicio educativo». Finalmente, aclaró que es cierto que a los educadores escalafonados les está permitido otorgárseles comisiones para ejercer, en forma temporal, cargos de libre nombramiento y remoción y que esta situación no genera la pérdida de su clasificación en el escalafón de carrera ni la condición de docentes, la cual no se le está desconociendo a la señora Aura María Estupiñán, sin que ello signifique que tenga derecho a percibir sueldo y pensión simultáneamente, pues como quedó explicado no es posible declarar que existe compatibilidad entre el sueldo que devenga en el cargo que desempeña actualmente y su pensión de jubilación. En otras palabras, la señora Aura María Estupiñán Sánchez, no se encuentra dentro de las excepciones a la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público y en esa medida no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda. 1.4. El recurso La demandante, inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación. Dijo que la fijación del litigio se concretó a determinar si el cargo de libre nombramiento y remoción que desempeña actualmente es compatible con el percibimiento de la pensión de jubilación que le fue reconocida en su condición de docente y, en consecuencia, establecer si tiene derecho a que se le reanude el pago de la pensión, desde la fecha en que le fue suspendida por haber sido nombrada en dicho cargo. «Adicionalmente, si los dineros cobrados por la docente, en el periodo que ejerció el cargo de libre nombramiento y remoción, deberán ser reintegrados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». A continuación, cuestionó que el a quo después de enunciar el contenido de los artículos 128 de la Constitución Política, 19 literal g) de la Ley 4 de 1992 y 3, 32, 35 y 70 del Decreto 2277 de 1979 y algunas providencias del Consejo de Estado, decidió negar las pretensiones de la demanda sin pronunciarse sobre si el docente estaba obligado o no, al reintegro de las sumas de dinero que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le está ordenando devolver. Al respecto, dijo que la interpretación que hizo la Sala del presente asunto resulta restrictiva, contra operario y extra limitando el verdadero alcance de las normas invocadas para negar las pretensiones de la demanda. Manifestó que la Sala de decisión, antes de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, debió resolver los siguientes interrogantes:

1. Si un directivo docente en carrera, como era el cargo de rector, podía en comisión desempeñar otro cargo de libre nombramiento y remoción en la Secretaría de Educación de Bogotá, tal como era el cargo de Director Técnico, código 009 grado 05 en la Localidad de Usme.

2. En el evento de que la docente AURA MARÍA ESTUPIÑÁN SÁNCHEZ, estar (sic) percibiendo su pensión de derecho otorgada de conformidad con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, ese directivo docente en comisión estaría en la obligación de renunciar a las mesadas pensionales durante su desempeño en la comisión como Director Técnico en la Localidad de Usme?

3. Estaría este directivo docente obligado a devolver las mesadas pensionales

percibidas durante el ejercicio de la comisión del cargo de Director Técnico? Manifestó que el Tribunal entendió que la comisión de servicios consagraba una discriminación que le privaba del privilegio de que el salario resultara compatible con el percibimiento de la mesada pensional, lo que no resulta concordante con los principios de estabilidad laboral y respeto de las prerrogativas que un docente ha tenido como beneficiario de la carrera docente. Explicó que las normas que regulan el asunto en ninguno de sus apartes revocan el privilegio de la compatibilidad entre sueldo y pensión, por cuanto la calidad de docente no se pierde; en consecuencia, la decisión del a quo va más allá de lo reglado en la ley, lo que invalida su decisión. Concluyó que un directivo docente en carrera, como era el caso del rector, podía desempeñar en comisión un cargo de libre nombramiento y remoción en la Secretaría de Educación de Bogotá, y no estaría en la obligación de renunciar a las mesadas pensionales durante su desempeño como director técnico en la Localidad de Usme. 1.5. Alegatos de conclusión Dentro de la oportunidad correspondiente solamente la parte actora presentó alegatos de conclusión1. Reiteró los hechos de la demanda e insistió en que el educador a quien se le concede comisión de servicios no pierde su clasificación en el escalafón docente y tiene derecho a regresar al cargo tan pronto renuncie o sea separado del desempeño de dichas funciones. Agregó que la situación de la señora Estupiñán Sánchez se enmarca dentro del precepto legal del artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, por lo tanto, tiene derecho

a ejercer de manera temporal el cargo de director técnico para el cual fue comisionada y a que ese tiempo de servicio sea válido para el ascenso en el escalafón docente, o para el reconocimiento de la pensión de derecho y conserva la prerrogativa de recibir pensión y salario simultáneamente. Recalcó que un directivo docente en carrera podía desempeñar en comisión un cargo de libre nombramiento y remoción y no estaría en la obligación de renunciar a las mesadas pensionales durante su desempeño. Destacó que en nuestro ordenamiento jurídico no hay norma que imponga la obligación de devolver suma alguna de dinero pagada por concepto de mesada pensional, mientras que el ente de previsión no demuestre que el docente obró de mala fe. 1.6. El Ministerio público Guardó silencio.

2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa Antes de plantear el problema jurídico, debe advertir la Sala que el estudio del recurso de apelación se limitará solo a los cargos que formuló la parte actora en la demanda y a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la 1 Folios 107-108 providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, y no a la nueva censura que hace en su escrito de alzada referida a «si los dineros cobrados por la docente, en el periodo que ejerció el cargo de libre nombramiento y remoción, deberán ser reintegrados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», frente al cual planteó algunos interrogantes, pues tal etapa procesal no puede ser utilizada para sanear omisiones o deficiencias de la demanda.

Es sabido que el marco de la resolución judicial en esta instancia, lo establece únicamente los motivos en que fundamenta la parte su inconformidad contra la sentencia recurrida, frente a lo planteado en la demanda, dados los límites que tiene el sentenciador ad quem. Las pretensiones de la demandante se dirigieron a reclamar la declaratoria de que el cargo que ejerce como director técnico en comisión de servicios es compatible con el percibimiento de una pensión de jubilación en calidad de docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; que se ordene a la demandada ingresar en nómina el pago de su pensión de jubilación otorgada mediante Resolución 4727 del 17 de septiembre de 2013; que se le paguen las mesadas causadas y no pagadas, a partir de la fecha en que se suspendió el pago y hasta que se reactive este; que se efectúen los ajustes de valor conforme al IPC; y que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA. Por su parte el a quo, en la audiencia inicial, fijó el litigio2 en los siguientes términos: En el presente asunto se debe determinar si la señora AURA MARÍA ESTUPIÑÁN SÁNCHEZ, tiene derecho a que se declare que el cargo de libre nombramiento y remoción que desempeña actualmente, es compatible con el percibimiento de la pensión de jubilación que le fue reconocida en su condición de docente, de ser afirmativa la respuesta al anterior cuestionamiento, establecer si i) tiene derecho a que se reanude el pago de su pensión de jubilación desde la fecha en que fue suspendida por haber sido nombrada en el cargo de libre nombramiento y remoción

de Director Técnico Código 09 grado 05 de la Secretaría de Educación de Bogotá, ii) a que se le paguen las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al Índice de Precios al Consumidor o al por mayor y tal como lo autoriza el artículo 48 de la Constitución Política y el inciso final del artículo 187 del CPACA, y iii) a que si no se da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 2 Folio 70 numeral 2 del CPACA, se le paguen intereses moratorios después de este término conforme lo ordena el inciso 3º del mismo artículo. Se indagó a las partes sobre lo expuesto. Las partes estuvieron de acuerdo. Se fija el litigio en los términos definidos anteriormente. Esta decisión queda notificada en estrado. Las partes no interpusieron recursos. Aceptar, como pretende la parte actora, el examen del nuevo cargo planteado en la apelación, atentaría contra el derecho de defensa de la parte demandada, quien se vería sorprendida por el cambio de rumbo de la demanda, sin haber tenido la oportunidad para controvertir la nueva censura que se formula. En este sentido encuentra la Sala que los únicos reparos que presenta la recurrente contra el fallo del Tribunal, en consonancia con su demanda, se dirigen a reiterar el derecho que le asiste a percibir de manera simultánea la mesada pensional y la asignación correspondiente al cargo de libre nombramiento y remoción para el cual fue comisionada. 2.2. Problema jurídico En los términos expuestos, el problema jurídico se circunscribe a determinar si en el presente asunto existe compatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida

a la señora Aura María Estupiñán Sánchez mediante la Resolución 4727 del 17 de septiembre de 2013 y la asignación devengada en el cargo de libre nombramiento y remoción en el cual fue nombrada mediante Resolución 2054 del 31 de agosto de 2012 como director técnico código 09 grado 05, ubicado en la Dirección Local de Usme o si, por el contrario, son incompatibles, como lo concluyó el a quo en la sentencia de primera instancia. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial. Compatibilidad entre pensión y sueldo. El artículo 5º del Decreto 224 de 1972 determinó que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. Por su parte, el Decreto 2277 de 1979 -Estatuto Docenteen su artículo 3, dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal son empleados oficiales de régimen especial en lo que tiene que ver con la administración de personal y algunos temas salariales y prestacionales. Las citadas normas disponen: Decreto 224 de 1972: Artículo 5. El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. Decreto 2277 de 1979: Artículo 3. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan

vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto. La especialidad del régimen a que hace referencia esta disposición, comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, aunque en lo relacionado con la pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de privilegio alguno, sí han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, y algunos gozan de la denominada pensión gracia, por lo que resulta válido aceptar que, de alguna manera, gozan de un tratamiento especial por parte del ordenamiento jurídico. Ahora bien, la Constitución Política de 1991, en su artículo 128, consagra la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, en los siguientes términos: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Por su parte, la Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, en su artículo 19 dispuso: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir

más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. A su turno, la Ley 60 de 1993 en su artículo 6 -inciso 3preceptúa: El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. Respecto de la compatibilidad entre sueldo y pensión de jubilación para docentes, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado3, concluyó lo siguiente: Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con

posterioridad a la Ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general «como de los regímenes especiales», como era natural, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución «beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión «exceptúanse las siguientes asignaciones», que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia-. Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquellas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las «asignaciones» y no a los sujetos «docentes pensionados». 3 Concepto 1305 del 23 de noviembre de 2000, consejero ponente: Flavio Augusto Rodriguez Arce, reiterado en concepto 1459 de 29 de agosto de 2002. De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados (…).

En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional, en los siguientes términos: (…) Entre los preceptos que han venido favoreciendo a los docentes al servicio de entidades públicas cabe señalar el contenido en el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972, a cuyo tenor «el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará el retiro forzoso del servicio al cumplir los 65 años de edad». Así, pues, cuando en el asunto que se examina la Caja Nacional de Previsión Social, mediante acto administrativo, desconoce la existencia de unas clarísimas excepciones al precepto constitucional, establecidas por la ley con previa autorización de la propia Carta, las cuales favorecen de manera específica a quienes cumplen la actividad docente, que es la ejercida por la actora, lesiona abiertamente su derecho al trabajo. En efecto, amparada en la misma norma constitucional que la Caja invoca y en la normatividad legal que consagra el régimen excepcional, la peticionaria puede percibir las mesadas correspondientes a su pensión sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y, a la inversa, le es posible trabajar al servicio de la enseñanza sin que, contra su voluntad de hacerlo, pueda CAJANAL oponer la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión, ya que con ello impondría al trabajo un castigo que, para casos como el controvertido, no tiene sustento en norma alguna. (…) Además, es claro para la Corte que, estando autorizada la peticionaria para ejercer

como docente sin detrimento de su pensión, la restricción proveniente del acto administrativo vulnera su derecho al libre desarrollo de la personalidad. Por su parte, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado4, señaló: (…) En lo que atañe al caso concreto, es válido afirmar que los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, y algunos gozan de la denominada pensión gracia, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un tratamiento especial por parte del ordenamiento jurídico (…) 4 Sentencia del 7 de febrero de 2013. Expediente: 15001233100020100004201 (2642-11).

Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Bajo estos supuestos, el artículo 5 del Decreto 224 de 19725 consagró la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación. Posteriormente, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 previó, que el disfrute de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes. (…) De acuerdo con lo expuesto, es claro para la Sala que los docentes gozan de la prerrogativa de recibir simultáneamente pensión de jubilación y sueldo, siempre y cuando después de habérseles reconocido la pensión, continúen desempeñándose en el ejercicio de empleo docente. En este punto es importante recordar que el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979 define la profesión docente en los siguientes términos: Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente

educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo. Por su parte, el artículo 32 ibidem, enuncia los cargos directivos que tienen carácter docente, a saber: Carácter docente. Tienen carácter docente y en consecuencia deben ser provistos