CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-02723-01(1400-17)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN /

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / INCLUSIÓN DE

FACTORES SOBRE LOS QUE NO SE EFECTUARON APORTES – Procedencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA El actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en los Decretos 2661 de 1960 y 1111 del 18 de junio de 1998, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (…). Con relación a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso del demandante, se tiene que la Resolución núm. 00848 del 14 de mayo de 1999, por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación, y la Resolución 1314 del 29 de agosto de 2000, que la reliquidó, tuvieron en cuenta como factores legales la asignación básica y la bonificación por servicios; y como factores extralegales, la prima

semestral, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación especial. En consecuencia, Caprecom liquidó la pensión del actor incluyendo factores que no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que no se efectuaron aportes, según consta en el Oficio expedido por el Coordinador de Gestión Humana del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones. No obstante, en virtud del principio de congruencia y del interés del actor al demandar, esta Sala se abstendrá de pronunciamiento alguno a ese respecto, habida cuenta de que la demanda se circunscribe únicamente a la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. En cuanto al periodo establecido para calcular el ingreso base de liquidación, se encuentra que la Resolución núm. 00848 del 14 de mayo de 1999 liquidó la prestación con el periodo correspondiente entre el año 1994 y 1999, esto es, el mismo término que le faltaba a la demandante para adquirir el estatus pensional contabilizado a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de esta misma norma. Periodo que fue reliquidado una vez se produjo el retiro definitivo del servicio del actor. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02723-01(1400-17)

Actor: JOSÉ GENALDO CÉSPEDES CLAVIJO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones El señor José Genaldo Céspedes Clavijo, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de las Resoluciones 0848 del 14 de mayo de 1999 y 1314 del 29 de agosto de 2000, proferidas por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom; y la nulidad total de las Resoluciones RDP 027052 del 3 de

septiembre de 2014 y RDP 032803 del 28 de octubre de 2014, por medio de las cuales, la UGPP negó la reliquidación de su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada: (i) Reliquidar su pensión de jubilación de acuerdo con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y las Leyes 33 y 62 de 1985, con un monto equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio (del 1 de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999), a saber: asignación básica, prima automática por el cargo, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima de servicios, bonificación por recreación, bonificación especial de diciembre y prima de navidad; (ii) pagar las diferencias que resulten entre las sumas reconocidas y las mesadas pagadas, a partir del 1 de enero de 2000, con los reajustes anuales de ley y la actualización de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE; (iii) pagar intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993; (iv) cumplir la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; (v) condenar en costas y agencias en derecho al demandado. Como pretensión subsidiaria, el demandante pidió que se ordene (i) reliquidar su pensión de jubilación, con aplicación integral del régimen especial anterior, contenido en el Decreto 2661 de 1960, con el 75% del promedio mensual de todos

los factores salariales que devengó durante su último año de servicio; (ii) pagar las diferencias que resulten entre las sumas reconocidas y las mesadas pagadas, a partir del 1 de enero de 2000, con los reajustes anuales de ley y la actualización de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE; (iii) pagar intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993; (iv) cumplir la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; (iv) condenar en costas y agencias en derecho al demandado. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor José Genaldo Céspedes Clavijo nació el 28 de enero de 1949 y a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicio; razón por la cual, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de esta norma. Manifestó que prestó sus servicios al Ministerio de Comunicaciones durante 22 años y 2 meses, esto es, desde el 2 de noviembre de 1977 hasta el 31 de diciembre de 1999. Mediante la Resolución 00848 del 14 de mayo de 1999, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, en adelante, Caprecom, le reconoció una pensión vitalicia de jubilación con 50 años de edad y 20 años de servicio, a partir del 1 de enero de 2000, la cual fue reliquidada una vez se produjo su retiro definitivo del

servicio, a través de la Resolución 1314 del 29 de agosto de 2000, en una cuantía de $2.214.033. Cuenta que el 2 de mayo de 2014 solicitó ante la UGPP la reliquidación de su pensión de jubilación con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010; sin embargo, esta petición fue negada mediante las Resoluciones RDP 027052 del 3 de septiembre de 2014 y RDP 032803 del 28 de octubre de 2014. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 48, 53 Y 209. La Ley 6 de 1945. El Decreto Ley 2661 de 1960. Del Decreto 3135 de 1968, el artículo 27. Del Decreto 1848 de 1969, el artículo 73. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. Del Decreto 1047 de 1978, el artículo 1. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. La Ley 62 de 1985. Del Decreto 1160 de 1989, el artículo 10. De la Ley 100 de 1993, los artículos 36, 141, 150 y 288. Del Decreto 2527 de 2000, los artículos 1, 3 y 4. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que, en virtud del principio de favorabilidad, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año

de servicios, de acuerdo con lo establecido en la Ley 33 de 1985. En cuanto a los factores salariales, solicitó la inclusión de todos aquellos que devengó en el último año de servicio, en aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010 (0112-2009) proferida por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila. Contestación de la demanda La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda1. Alegó que, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación y el periodo no fueron sometidos a transición; en tal virtud, la pensión del demandante se encuentra liquidada conforme a derecho. En cuanto a los factores salariales, manifestó que solo deben tenerse en cuenta aquellos sobre los cuales se realizaron aportes y, en ese sentido, no obran pruebas que acrediten que el demandante cotizó sobre los factores cuya inclusión ahora solicita. Como excepciones propuso el cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda2. Consideró que, en aplicación del presente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, el ingreso base de liquidación fue excluido del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Señaló que la liquidación de la pensión del demandante se encuentra ajustada a

derecho, pues al ser beneficiario del régimen de transición, el cálculo del ingreso base de liquidación se debe realizar con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994; con la edad y tiempo de servicio del régimen anterior, que para el caso del actor son los Decretos 2661 de 1960 y 1111 de 1998, y el porcentaje del monto personal establecido en la Ley 33 de 1985 por ser régimen anterior aplicable. El recurso de apelación Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda3. Alegó que el a-quo debió acatar el precedente del máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado, contenido en la 1 Folios 142 a 149. 2 Folios 205 a 213. 3 Folios 218 a 229. sentencia del 4 de agosto de 2010, por ser vinculante para los jueces y tribunales administrativos. Destacó que adquirió su derecho pensional quince años antes de la expedición de la sentencia SU-230 de 2015; por tanto, se encuentra ante un derecho adquirido cierto e indiscutible, y no, ante una expectativa legítima. Alegatos de conclusión La parte actora solicitó revocar la decisión de primera instancia y reiteró que le asiste derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio4. La entidad demandada solicitó confirmar la decisión de primera instancia y

manifestó que el precedente preferente de la Corte Constitucional fijó el criterio de interpretación para la liquidación de las pensiones de régimen de transición5. Agregó que la liquidación de la pensión del demandante se realizó en estricto cumplimiento de las normas y disposiciones legales previstas para tal fin, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. El Ministerio Público no se pronunció.

II. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si se revoca la sentencia apelada, que negó sus pretensiones. Para el efecto se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del señor José Genaldo Céspedes Clavijo, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Hechos probados; y 2.2. Caso concreto. 2.1. Lo probado en el proceso (i) El señor José Genaldo Céspedes Clavijo nació el 28 de enero de 19496. (ii) Según certificado de salario base, expedido el 26 de mayo de 2014 por el subdirector administrativo y de gestión humana del Ministerio de Tecnologías de la

4 Folios 247 a 258. 5 Folios 259 a 263. 6 Folio 4. Información y las Comunicaciones, el demandante laboró para esta entidad desde el 2 de noviembre de 1977 hasta el 31 de diciembre de 19997. (ii) Conforme a la certificación de salario base, del 26 de mayo de 2014, suscrito por el subdirector Administrativo y de Gestión humana del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el demandante, desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 1999, devengó los siguientes factores: asignación básica mensual y en el listado de otros factores salariales pagados en el mes (Dto. 1158), se incluye la bonificación por servicios8. (iii) De acuerdo con el Oficio del 24 de febrero de 2014, firmado por el coordinador del Grupo de Gestión Humana del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el señor José Genaldo Céspedes Clavijo devengó, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 1999, lo siguientes factores: asignación básica mensual, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones y bonificación especial. En este oficio se aclara lo siguiente: “Es de anotar que a partir del 1 de abril de 1994, solamente se hicieron aportes por los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994”9. (iii) La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, mediante Resolución 00848 del 14 de mayo de 1999, reconoció a favor del señor José Genaldo Céspedes Clavijo una pensión mensual vitalicia de jubilación, efectiva

una vez acreditara el retiro del servicio, por el valor de $2.171.584. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente10:

1. El actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto regulados en el régimen anterior que le era aplicable, antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, que son los Decretos 2661 de 1960 y 1111 del 18 de junio de 1998.

2. Que reúne los requisitos exigidos en el Decreto Ley 2661 de 1960, el acreditar 20 años de servicio continuos o discontinuos y 50 años de edad.

3. Adquirió el estatus de pensionado por edad, el 28 de enero de 1999.

3. El IBL para la pensión del demandante se calculó con el 75% del promedio los factores legales (sueldo nómina y bonificación por servicios) y extralegales (prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación especial) devengados desde el año 1994 hasta 1998.

(iv) Mediante Resolución 1314 del 29 de agosto de 2000, Caprecom reajustó la pensión de jubilación del señor José Genaldo Céspedes Clavijo, a partir del 1 de enero de 2000, fecha en la que se retiró del servicio, por el valor de $2.214.03311. (v) A través de Resolución RDP 027052 del 3 de septiembre de 2014, la UGPP negó la solicitud de reliquidación pensional elevada por el demandante el 2 de

mayo de 2014, por considerar que “no se puede acceder a reliquidar la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, toda vez que el estatus jurídico de pensionado lo adquirió el 28 de enero de 1999 en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo tanto se le respeta el tiempo de servicio, edad y monto, pero la liquidación de la prestación se debe 7 Folio 42. 8 Folio 43 y 44. 9 Folios 14 y 15. 10 Folios 5 a 10. 11 Folios 126 a 129. efectuar con el tiempo que le hiciere falta y los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994”12. (vi) El demandante presentó recurso de apelación en contra del anterior acto administrativo, el cual fue resuelto de forma negativa por la UGPP mediante Resolución RDP 032803 del 28 de octubre de 201413. 2.2. Caso concreto El señor José Genaldo Céspedes Clavijo es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplicaron las reglas de los Decretos 2661 de 1960 y 1111 del 18 de junio de 1998 en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, dado que le fue reconocida una pensión especial del sector de comunicaciones. El actor acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar, como pretensión principal, la reliquidación de su pensión de jubilación con base en

la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales pagados por el Ministerio de Comunicaciones en su último año de servicio, incluyendo la asignación básica, prima automática por el cargo, vacaciones, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por recreación, bonificación especial de diciembre y prima de navidad. Lo primero que advierte la Sala, en cuanto a la pretensión principal, es que la aplicación del régimen general de empleados públicos contenido en la Ley 33 de 1985, prevé el reconocimiento de una pensión de jubilación con 55 años de edad y 20 años de servicio, régimen que resultaría menos favorable para su situación pensional, habida cuenta de que adquirió su pensión especial de jubilación con 50 años de edad. Como pretensión subsidiaria, pide la reliquidación de la pensión que le fue reconocida con base en el Decreto 2661 de 1960, con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales pagados por el Ministerio de Comunicaciones en el último año de servicio; petición que se estudiará a la luz de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 en materia de ingreso base de liquidación14. Se acude a dicho criterio unificado en el contexto de una pensión reconocida en virtud de la Ley 33 de 1985, en la medida que es perfectamente aplicable a los destinatarios de Decreto 2661 de 1960, toda vez ambas normativas anteriores se aplican en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual excluyó de la transición el ingreso base de liquidación.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales15. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de 12 Folio 45 y 46. 13 Folios 49 a 51. 14 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. 15 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. (…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del

artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. (…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al

consumidor, según certificación que expida el DANE. limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el

DANE. (…)”.

La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el

artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor José Genaldo Céspedes Clavijo no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en los Decretos 2661 de 1960 y 1111 del 18 de junio de 1998, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” 16. La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor del actor, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo citada ut supra, es como a continuación se muestra17: Consolidación del Derecho (edad/50 años + tiempo de Tasa Beneficio de la servicio /20 años) Artículo 9 de reemplazo,

transición pensional del Decreto Ley 2661 de Ingreso Base de Liquidación Artículo 9 del (Artículo 36 de la Ley 1960 Inciso 3 del artículo 36 de la Decreto Ley 100 de 1993) Ley 100 de 1993/Decreto 1158 2661 de 1960 de 1994 16 Se le aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho. 17 La jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que el IBL a tenerse en cuenta para calcular el monto de la pensión de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes se les apliquen regímenes especiales, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual este se calculará en los términos del inciso 3 del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994. Edad Tiempo de Periodo Factores servicio El señor José Genaldo 50 años 20 años Inciso 3 del Decreto 1158 Céspedes Clavijo a la artículo 36 de de 1994. Los 75% fecha de entrada en la Ley 100 de factores vigencia de la Ley 100 1993. sobre los Adquirió el estatus jurídico de 1993 contaba con cuales por edad el 28 de enero de más de 45 años. hubiere 1999. efectuado cotizaciones. Con relación a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala

Plena de lo Contencioso Administrativo sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso del señor José Genaldo Céspedes Clavijo, se tiene que la Resolución núm. 00848 del 14 de mayo de 1999, por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación, y la Resolución 1314 del 29 de agosto de 2000, que la reliquidó, tuvieron en cuenta como factores legales la asignación básica y la bonificación por servicios; y como factores extralegales, la prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación especial. En consecuencia, Caprecom liquidó la pensión del actor incluyendo factores que no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que no se efectuaron aportes, según consta en el Oficio expedido por el Coordinador de Gestión Humana del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones18. No obstante, en virtud del principio de congruencia y del interés del actor al demandar, esta Sala se abstendrá de pronunciamiento alguno a ese respecto, hábida cuenta de que la demanda se circunscribe únicamente a la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. En cuanto al periodo establecido para calcular el ingreso base de liquidación, se encuentra que la Resolución núm. 00848 del 14 de mayo de 1999 liquidó la prestación con el periodo correspondiente entre el año 1994 y 1999, esto es, el mismo término que le faltaba a la demandante para adquirir el estatus pensional

contabilizado a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de esta misma norma. Periodo que fue reliquidado una vez se produjo el retiro definitivo del servicio del actor. En vista de lo expuesto, para la Sala se impone la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la deman