CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-02861-01(1629-19)

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – A partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989 / RELIQUIDACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍAS CON BASE EN EL RÉGIMEN RETROACTIVO – Improcedencia En el caso sub examine, el demandante se vinculó como docente el 8 de febrero de 1993, a través de la Resolución 202 del 1.° de febrero de 1993, por la cual fue nombrado como docente en la Secretaría de Educación de Santafé de Bogotá, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 12 / LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1160 DE 1947 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 3118 DE 1968 / DECRETO 432 DE 1998 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1252 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 2 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 –

ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 5 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / DECRETO 3752 DE 2003 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 3752 DE 2003 – ARTÍCULO 5 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante, en la medida que conforme al numeral 8° del artículo 365 del CGP, no se comprobó su causación en esta instancia que implique la imposición de dicha condena. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021). 1

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02861-01(1629-19)

Actor: LEOVARDO ORJUELA SECHAGUA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

Sentencia O-63-2021

ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Leovardo Orjuela Sechagua, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones2

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 8480 del 15 de diciembre de 2014, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales en favor del demandante, en virtud de los periodos comprendidos de 1993 a 2013.

2. Declarar que el señor Orjuela Sechagua tiene derecho a que las entidades demandadas le reconozcan y paguen el auxilio de cesantía parcial de manera retroactiva con base en todo el tiempo de servicios desde su vinculación como docente oficial a partir del 10 de abril de 1987 y liquidada con la totalidad de factores salariales devengados, de conformidad con la Ley 6.ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

3. A título de restablecimiento del derecho, condenar a las demandadas a reconocer y pagar en favor del libelista el valor de las diferencias que resulten entre las sumas abonadas conforme al acto administrativo demandado y la reliquidación que se ordene por concepto de cesantía parcial retroactiva con los correspondientes ajustes de ley.

4. Que se conmine a la parte demandada a dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, conforme a las previsiones de los artículos 192 y 195 del CPACA, así como al pago de los intereses moratorios según los mismos 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 23 a 24. 2 artículos y que sobre las sumas reconocidas se incorporen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor, según lo señala el artículo 187 ejusdem.

5. Condenar en costas a la parte demandada.

Supuestos fácticos relevantes3

1. El señor Leovardo Orjuela Sechagua adujo que prestó sus servicios de manera

ininterrumpida como docente en el Distrito Capital de Bogotá, desde el 10 de abril de 1987 hasta la fecha de solicitud de reconocimiento de la prestación deprecada.

2. El demandante requirió ante la Secretaría de Educación de Bogotá, a través de solicitud 2014-CES-035645 del 23 de septiembre de 2014, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

3. La entidad demandada resolvió dicha petición a través de la Resolución 8480 del 15 de diciembre de 2014, mediante la cual reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantía parcial a favor del demandante en cuantía de $11.334.105, para lo cual dio aplicación al régimen anualizado previsto en el literal b), numeral 3.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el retroactivo consagrado en la Ley 6.ª de 1945, con observancia de los periodos laborados entre 1993 a

2013. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al emitir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos

adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y claro para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 5 de julio de 2017

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] manifestó que no había excepciones que resolver por cuanto las entidades no allegaron escrito de contestación. […]» (Folio 61 y cd obrante a folio 64 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. 3 Folios 24 a 25. 4 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] consiste en determinar si le asiste derecho a la parte actora dentro de los procesos antes referidos a que le sean reliquidadas sus cesantías definitivas o parciales de manera retroactiva, y liquidada con el último salario devengado, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 6 de 1945 y el Decreto 2767 de 1945 y se condene en costas a las demandadas. […]» (Folio 61 y en cd obrante a folio 64 del cartulario). La anterior decisión se notificó en estrados, la parte demandante y el Ministerio Público manifestaron estar de acuerdo con este planteamiento.

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia escrita el 4 de octubre de 2018, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: En primera medida, el Tribunal expuso que si bien la Sala había sostenido con anterioridad la tesis que los docentes oficiales, sin importar a qué tipo de orden pertenecieran, que se vincularan en vigencia de la Ley 91 de 1989, se les debía reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo del auxilio de cesantías, liquidadas anualmente y sin retroactividad, lo cierto es que dicha postura fue variada al considerar que a partir del 1.° de enero de 1990 surgió un cambio en el régimen de cesantías para el personal docente (del retroactivo al anualizado); empero, los destinatarios de tal medida no eran los profesionales de la educación del orden territorial, sino los nacionales y nacionalizados, como lo dispuso el artículo 15 de la mentada norma. En línea con ello, recordó que la Ley 60 de 1993 a través de su artículo 6.° decidió incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales al FNPSM, pues ésta disposición en su tenor normativo previó, además de ello, que a los referidos maestros se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Por ende, arguyó que la interpretación de dicha prerrogativa confirma que no hubo modificación alguna frente a la situación de aquellos pedagógicos. Ahora, en cuanto al caso de marras, efectuó un análisis del acervo probatorio de la

demanda y advirtió que el señor Leovardo Orjuela Sechagua conservó el régimen de retroactividad para la liquidación de sus cesantías, toda vez que aquel se vinculó a la docencia desde el 10 de abril de 1987 como docente territorial de tiempo completo, es decir, con anterioridad al 1.° de enero de 1990; y que si bien existen interrupciones entre un año y otro, éstas coinciden con el periodo de vacaciones del que disfrutan los demás maestros vinculados de forma permanente. Por lo anterior, consideró pertinente declarar que la presunción de legalidad que revestía el acto administrativo demandado fue desvirtuada y, por tanto, resultaba procedente su anulación. Además, adujo que a título de restablecimiento del derecho se debía ordenar a las entidades demandadas reconocer en favor del libelista el régimen retroactivo de cesantías, por lo que deberán pagar un mes de salario por cada año de servicios, teniendo en cuenta el último salario devengado 5 Folios 254 a 266. 4 y con el cómputo de todos aquellos emolumentos que impliquen retribución directa y ordinaria en contraprestación de su labor. Finalmente, aclaró que la anterior condena no implica que en la nueva liquidación deba tenerse en cuenta la data en la que el demandante se vinculó como docente (10 de abril de 1987) sino desde el año 1993, en la medida que en el plenario obra certificación la cual da cuenta que la Secretaría de Educación de Bogotá reconoció al interesado unas cesantías definitivas entre los años 1987 a 1992; de allí que

tales vinculaciones sólo se tienen en cuenta con el fin de conservar el régimen retroactivo. Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declarar la nulidad parcial de la Resolución 8480 del 15 de diciembre de 2014, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Bogotá reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para reparaciones locativas, con base en el régimen anualizado y sin retroactividad; ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a las entidades demandadas reconocer el régimen retroactivo de cesantías al docente Leovardo Orjuela Sechagua, y en consecuencia, reliquidar aquellas que fueron causadas entre 1993 a 2013 y en adelante hasta cuando se produzca el retiro definitivo del servicio, tomando un mes de salario por cada año de servicio; iii) negó las demás pretensiones de la demanda, y; iv) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anteriormente reseñada y solicitó que ésta sea revocada parcialmente, para lo cual esbozó que el a quo desconoció la totalidad de los tiempos de servicio prestados por el interesado, ya que éste fue nombrado el 10 de abril de 1987 bajo la modalidad de interinidad en el distrito de Bogotá, en el cargo de docente, mientras que las entidades demandadas únicamente tuvieron en cuenta la vinculación desde el 8 de febrero de 1993 cuando fue nombrado en propiedad.

Afirmó que la Sección Segunda de esta Corporación, a través de sentencia del 17 de agosto de 2011, expuso que la Ley 91 de 1989 en ningún momento exige la condición de estar nombrado en propiedad para determinar quiénes son o no afiliados al FNPSM, pues bastaba con que al momento de la promulgación de la mentada normativa, el docente tuviera una relación laboral con la Administración, bajo el sustento de ciertas formalidades que le acreditaran su incorporación al fondo. Asimismo, adujo que hubo una equivocada interpretación de la ley en cuanto al sistema de liquidación de cesantías de los docentes territoriales, pues en el acto administrativo demandado se estimó que la Ley 91 de 1989 modificó sustancialmente la fórmula para calcular dicha prestación social a los docentes, sin entender que la misma mantuvo intacto el régimen de liquidación de cesantías de los profesionales de la educación vinculados por las entidades departamentales, distritales o municipales, pues la Ley 60 de 1993 dispuso en su artículo 6.° que a éstos se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Por último, solicitó revocar la condena en costas de primera instancia al considerar que la sola denegación de las pretensiones no implica la imposición de dicha carga, pues para su procedencia deben estudiarse aspectos como la mala fe y 6 Folios 272 a 285. 5 que el actuar del subyugado conlleve intrínsecamente un reproche o abuso del derecho; situación que no fue demostrada en el caso de marras.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante7: insistió en los argumentos esbozados en la alzada, y recordó que los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 conservan el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6ª de 1945. Por lo que concluyó que debía accederse a la totalidad de las pretensiones de la demanda, y asimismo, reconocer el pago del auxilio de cesantías en los términos deprecados por el libelista. Ministerio Público8: la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto en el cual solicitó confirmar la sentencia de primer grado, al estimar que no le asiste el derecho al demandante de que le sean reliquidadas las cesantías previamente reconocidas bajo el régimen retroactivo, pues en su criterio, este fue el sistema que se tuvo en cuenta por la entidad demandada para su otorgamiento. Además, indicó que, toda vez que fue únicamente el señor Orjuela Sechagua quien recurrió la providencia de primer grado ante esta Corporación, no era dable revocar aquella decisión, en virtud del principio de non reformatio in peius. Agregó que el a quo se abstuvo de condenar en costas en el trámite de primera instancia, motivo por el cual no era de recibo el planteamiento sobre este punto que refiere el libelista en la alzada. La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 443 del cartulario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Cuestión previa De los argumentos esbozados en el recurso de apelación incoado por la parte demandante se advierte que, entre otras, lo pretendido por aquel es que sea estudiada la procedencia de la condena en costas en primera instancia, ello, al considerar que el a quo debió aplicar un criterio subjetivo para determinar si su causación era legítima o no; pues argumentó que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo no basta simplemente que la parte sea vencida para declarar la condena en costas, sino que exige por parte del juez una valoración subjetiva con el fin de verificar la buena o mala fe del actuar del extremo procesal subyugado. 7 Folios 414 a 430. 8 Folios 431 a 442. 6 Al respecto, es pertinente indicar que, tal como se evidencia a folio 266 del expediente, en la sentencia de primer grado el tribunal se abstuvo de condenar en costas a alguna de las partes, pues así se desprende del ordinal tercero de la referida providencia que data del 4 de octubre de 2018. En consecuencia, esta Subsección no emitirá pronunciamiento respecto a dicha inconformidad expuesta por el apoderado judicial del libelista, pues aquella no es una situación que se haya causado en el trámite de primera instancia ni ordenado en la providencia objeto del recurso de alzada, y, por lo tanto, no es procedente su

estudio. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, el cual se resume en la siguiente pregunta: ¿El demandante en su calidad de docente tiene derecho o no a la reliquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías definitivas con base en el régimen retroactivo, por los fundamentos que a continuación se esbozan. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19429. A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía10. Posteriormente, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de

los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. A su turno el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación11, y el 9 «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 10 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 11 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. 7 Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio,

el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: « […] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y

trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional. En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» 8 Por lo tanto, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de

1998). Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 199612, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 199813 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los

servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] 12 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 13 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 9 a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este

régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201614, en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto ello, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial. Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa

solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, como procedimiento necesario para el precitado cambio. Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2.°, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.° previó que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]». Régimen de cesantías de los docentes 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. 10 Conforme a lo señalado por esta Subsección15, el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales,