CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-03354-01(0789-17)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo, como lo pretende, comoquiera que al estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados en el sector público, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03354-01(0789-17)

Actor: LILIA INÉS LABRADOR BETANCOURT

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL-UGPP-.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante y la demandada contra la sentencia del 28 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Lilia Inés Labrador Betancourt contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP-.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones la señora Lilia Inés Labrador Betancourt, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 006996 y RDP 020872 de 20 de febrero y 25 de mayo de 2015 respectivamente, por medio de las cuales se reliquidó la pensión de jubilación sin tener en cuenta todos los factores salariales y se resolvió el recurso de apelación confirmando la resolución recurrida.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se reliquide, reconozca y pague la pensión de jubilación con todos los factores que constituyan salario devengados en el último año de servicios, se practiquen los reajustes anuales descontando lo ya pagado, y que se reconozcan intereses de conformidad con los artículos 188 y

183 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos La señora Lilia Inés Labrador Betancourt laboró al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar entre el 14 de julio de 1978 y el 31 de octubre de 2003; nació el 14 de mayo de 1947, y a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad y más de 15 años de servicio, por lo cual es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de esa normativa. Mediante Resolución 09756 del 27 de mayo de 2003, la Caja Nacional de Previsión concedió pensión de jubilación a la actora, condicionada al goce a partir de la fecha de su retiro definitivo del servicio público. El 24 de octubre de 2014, la señora Labrador Betancourt solicitó la revisión y reliquidación de la pensión de jubilación para que se realizara con todos los factores salariales devengados en el último año. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP-, mediante Resolución RDP 006996 del 20 de febrero de 2015, reliquidó la pensión sin tener en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios por no encontrarse enlistados en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual se interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto mediante Resolución RDP 020872 del 25 de mayo de4 2015 la cual confirmo la resolución recurrida.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas artículos los Decretos, 3135 de 1968 artículo 27, 1848 de 1969 artículo 73, 929 de 1976 artículo 7, 1045 de 1978 artículo 45; Leyes 4 de 1966 artículo 1, 5 de 1969 artículo 12,57 de 1978 artículo 5, 33 de 1985, 4 de 1992 y 100 de 1993 artículo 36 y 150; Código Contencioso Administrativo artículos 2,3 y 9, Código Sustantivo del Trabajo artículos 25 y 27; y, demás normas concordantes. Al explicar el concepto de violación la parte actora alegó el desconocimiento de la jurisprudencia como criterio auxiliar en la administración de justicia, relacionó diferentes pronunciamientos judiciales en los cuales se ha ordenado el reconocimiento de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1.2. Contestación de la demanda1 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP-, se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que carecen de fundamentos fácticos y sustanciales que ocasionan la errónea interpretación de la normativa aplicada al régimen pensional de los empleados públicos; manifestó que la entidad expidió los actos administrativos debatidos con la observancia plena de las normas legales. 1Folio 44 al 50. Solicitó denegar las pretensiones de la demanda por no haber lugar al

reconocimiento de lo solicitado, al no existir material probatorio aportado por parte de la demandante que demuestre la cotización sobre los pagos que se pretenden incluir como factor para determinar el IBL, indicando que se debe promediar los últimos 10 años de servicio, dejando claro y sin lugar a equívocos que la liquidación se ajusta a derecho.

Propuso como excepciones: cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación y genérica o innominada. 1.3. La sentencia de primera instancia.2

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, declaró la nulidad de las Resoluciones RDP 006996 y RDP 020872 de 20 de febrero y 25 de mayo de 2015 respectivamente, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Labrador Betancourt. Condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la señora Lilia Inés Labrador Betancourt, «en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios prestados, incluyendo como factores salariales además de la asignación básica, (1/12) de la bonificación por servicios prestados y (1/12) de las bonificaciones de junio, diciembre y de la prima de vacaciones». Declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 24 de octubre de 2011. En apoyo de su decisión citó la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, dentro del expediente 2006-07509, con ponencia del consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila.

1.4. El recurso de apelación 1.4.1. La parte demandante3 2 Folio 108 al 118. 3 Folio 125 al 128. El demandante reiteró que se debe aplicar la Leyes 33 y 62 de 1985, por ser las que establecen que las pensiones se liquidan con el promedio de los factores que constituyen salarios. Insistió en que la jurisprudencia ha reiterado que la relación de los factores salariales relacionados en la ley, no constituyen una relación taxativa, sino enunciativa, por lo que sí existen otros factores devengados que constituyen salario deben ser tenidos en cuenta. Manifestó que a la actora no se le incluyó la prima por coordinación en la reliquidación de la pensión debido a la mala interpretación por parte de la demandada; adujo que la señora Labrador Betancourt se encuentra amparada por una norma especial como lo es el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, el cual expresamente establece que las reliquidaciones de las pensiones se realizan con el promedio de todos los factores salariales que constituyen salario y así lo expone: « Reliquidación de la pensión de jubilación. Los empleados oficiales a quienes se les hubiere reconocido el derecho a la pensión de jubilación y no se hayan retirado del servicio, una vez producido este, se les liquidará dicha prestación, tomando como base el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.» 1.4.2. La entidad demandada4 El apoderado de la demandada argumentó que se debe negar la reliquidación solicitada y en su lugar mantener la liquidación hecha desde un principio por la

entidad por cuanto como ya se expuso, el IBL no es un aspecto de transición y además el promedio para liquidar la pensión se debe hacer con los últimos 10 años de servicio y no con el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Anudado a esto el IBL se debe tomar con los factores a los cuales se hizo aportes, y no como se viene sosteniendo por parte de la demandante con todos los emolumentos sin que se haya realizado ningún tipo de pago. 1.5. Alegatos de conclusión 1.5.1. La parte demandante5: Al descorrer el traslado para alegar, reafirmó los argumentos de la demanda. 4 Folio 129 al 133. 5 Folio 177 al 179. 1.5.2. La parte demandada.6 Reiteró lo expuesto a lo largo del proceso. 1.5.3. El Ministerio Público. No emitió concepto7

2. Consideraciones 2.1.Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si la señora Lilia Inés Labrador Betancourt tiene derecho, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993

Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de

20188, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: 6 Folio 180 al 185. 7 Folio 186. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen

Guerrero de Montenegro. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes

pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el

régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o

cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.»

3. Caso concreto La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, mediante Resolución RDP 006996 de 20 de febrero de 2015, reliquidó la pensión de vejez de la señora Lilia Inés Labrador Betancourt, con efectos fiscales a partir del 24 de octubre de 2011; para dicho

reconocimiento se tuvo en cuenta lo siguiente:  La señora Labrador Betancourt es beneficiaria del régimen de transición previsto en le Ley 100 de 1993.  Nació el 14 de mayo de 1947.  Adquirió el status jurídico el 14 de mayo de 2002.  Laboro y aportó un total de 9107 días (equivalente a 1.301 semanas).  Para establecer el valor de la mesada pensional expuso: « Que de acuerdo a lo anterior, es procedente realizar la reliquidación de la pensión conforme al artículo 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, aplicando un 79% sobre el ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 1 de noviembre de 1993 y el 30 de octubre de 2003.» En el proceso no se discute que la señora Lilia Inés Labrador Betancourt es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de seguridad social acumulaba más de 15 años de servicio. En efecto, se vinculó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el 14 de julio de 1978 y laboró hasta el 31 de octubre de 2003 según certificación expedida por el director de Gestión Humana de la entidad9. De igual forma, para el 1 de abril de 1994 tenía 46 años, 10 meses y 16 días de edad, comoquiera que nació el 14 de mayo de 194710, es decir, que cumplió los 55 años de edad el 14 de mayo de 2002, requisito con el que consolidó el estatus de

pensionada. Así las cosas, como la demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75% sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de cotización – Factores de salario Factores salariales que 9 Folio 9 al 14. 10 Folio 5 servidores públicos incorporados al devengados y cotizados deben incluirse en el sistema general de pensiones – Decreto por la señora Lilia Inés IBL que sirvió de base 1158 de 1994. Labrador Betancourt para liquidar la durante los últimos diez pensión de la (10) años de servicios11. demandante12 Asignación básica mensual Asignación básica mensual Asignación básica Bonificación por servicios prestados Bonificación por servicios Bonificación por prestados servicios prestados Prima técnica, cuando sea factor de salario Bonificación por coordinación, de junio y

diciembre Primas de antigüedad, ascensional y de Prima de servicios y capacitación cuando sean factor de salario vacaciones Remuneración por trabajo dominical o festivo Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna Gastos de representación Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión de la señora Lilia Inés Labrador Betancourt bajo el régimen de transición debe tener en cuenta los factores que devengó y cotizó13, previstos en el Decreto 1158 de 1994. En conclusión, la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo, como lo pretende, comoquiera que al estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados en el sector público, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201614, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

11 Folios 9 al 14. 12 Folios 9 al 14. 13 Folios 9 al 14, esto es, asignación básica y bonificación por servicios prestados. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-0002201 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso15, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Se revoca la sentencia del 28 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en cuanto ordenó incluir en la reliquidación de la pensión del demandante todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. En su lugar, se dispone: Deniéguense las pretensiones de la demanda 15 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS