CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-04026-02(2964-20)

RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES SALARIALES COTIZADOS DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS “[…] el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo del régimen anterior para los beneficiarios del régimen de transición; empero, que el legislador definió en el inciso 3.º ibidem, en ejercicio de su facultad de configuración, el periodo que debía tenerse en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional. […] el beneficiario del régimen de transición que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tiene derecho a que el IBL que se le aplique sea, por un lado, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o, por otro, y en caso de ser superior por virtud del principio favorabilidad, el cotizado durante toda la vida laboral. En los casos en que al beneficiario le faltare más de 10 años, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el IBL aplicable a su caso será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación social. […] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan

efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] de conformidad con el marco normativo referenciado, se considera que como el señor (…) adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 y le faltaban más de 10 años para ser titular del derecho pensional cuando entró en vigencia el Sistema Integral de Seguridad Social a nivel territorial, tiene derecho a que su pensión se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; es decir, tomando como ingreso base de liquidación el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. […] el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como quiera que, al estar cobijado por el régimen de transición, el IBL corresponde al establecido en la Ley 100 de 1993 y solo pueden tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que se realizaron aportes, que se encuentren previstos en el Decreto 1158 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04026-02(2964-20)

Actor: NOLBERTO MAZENETH CABELLO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - IBL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia de primera instancia del 12 de diciembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Nolberto Mazeneth Cabello, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 0006327 de 18 de febrero de 2008, 041794 de 15 de septiembre de 2008 y 000630 de 23 de febrero de 2009, por medio de las cuales se negó la reliquidación pensional solicitada, y del acto ficto o presunto que se configuró ante la falta de respuesta al

derecho de petición radicado el 16 de octubre de 2012. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a su favor, de acuerdo con lo consagrado, en su totalidad, en la Ley 33 de 1985, esto es, en un monto equivalente al 75 % del IBL, conformado por el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio; ii) disponer el pago retroactivo de las diferencias resultantes entre lo pagado y lo que en derecho corresponde, debidamente indexada, desde la fecha de su reconocimiento hasta la fecha en que se efectúe el pago, iii) se le reconozcan los intereses moratorios y iv) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Nolberto Mazeneth Cabello nació el 7 de febrero de 1952 y laboró al servicio del Estado en la Superintendencia de Sociedades, durante 30 años, 3 meses y 26 días. ii) Al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante tenía más de 40 años de edad y acreditaba más 15 años de servicios laborados y cotizados. iii) Mediante la Resolución 0006327 de 18 de febrero de 2008, modificada por las Resoluciones 0006327 de 18 de febrero de 2008 y 00630 de 2009, el Instituto de

Seguros Sociales, le reconoció la pensión de jubilación al actor, en condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación, en cuantía de $3.068.479. iii) Inconforme con la decisión, el 22 de enero de 2011, demandante presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de obtener la reliquidación de la pensión, en cuantía de $3.229.324.46, teniendo en cuenta los factores cotizados durante los 10 últimos años de servicios.

1. El Juzgado 11 Laboral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia del 16 de septiembre de 2011, accedió a las pretensiones de la demanda; decisión que fue confirmada por la Sala Fija Laboral de Descongestión

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C vi) El 16 de octubre de 2012, el demandante solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; requerimiento que no fue resuelto por la entidad demandada, por lo cual, se configuró el acto ficto. vii) En acatamiento del fallo judicial, Colpensiones profirió la Resolución GNR 23077 de 3 de febrero de 2015. Para tal efecto, la demandada aplicó la Ley 33 de 1985 respecto al requisito de edad, años de servicio con el Estado y tasa de remplazo; el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con en el artículo

36 Ibidem, frente a la forma de calcular el IBL para las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare 10 o más años para adquirir el derecho; y acogió los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, respecto de los cuales se realizaron las cotizaciones correspondientes. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política de 1991 y 36 y 141 de la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos demandados fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debían fundarse, en la medida en que, al reconocerse la pensión de jubilación, la norma jurídica aplicable, en su integridad, era la Ley 33 de 1985, y no como erróneamente lo hizo la administración, usando concomitantemente las normas de la Ley 33 de 1985 junto a las de la Ley 100, específicamente en los artículos 21 y 36. ii) El Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, consolidó el precedente jurisprudencial, según el cual el régimen anterior, contenido en la Ley 33 de 1985, debe observarse de manera integral. iii) La entidad demandada vulneró lo estatuido en la Ley 33 de 1985, por cuanto, al calcular el monto de la asignación, aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, en

lugar de conceder el 75 % del salario promedio devengado durante el último año de servicios. 1.2. Contestación de la demanda Dentro del término legal concedido, la Administradora Colombiana de Pensiones, por intermedio de su apoderado, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control, de acuerdo con los siguientes argumentos: i) Los actos administrativos demandados fueron expedidos de acuerdo con las normas que son aplicables al régimen de transición, esto es, las contenidas en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así, en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo se dio observancia al régimen anterior (Ley 33 de 1985) y, respecto al ingreso base de liquidación, al no formar parte de la transición, se estableció conforme al artículo 21 la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los factores devengados durante los últimos 10 años. ii) La base para liquidar la pensión solo puede tener en cuenta los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994 respecto de los cuales se hubieren efectuado las cotizaciones correspondientes. iii) Propuso como excepciones cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación y cosa juzgada en razón a la existencia del fallo judicial del 16 de septiembre de 2011, proferido por el Juzgado 11 Laboral del Circuito de Bogotá; confirmado por la sentencia del 28 de septiembre de 2012 de la Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. 1.3 Trámite en primera instancia

1. El 27 de mayo de 2016, se adelantó la audiencia inicial, en la que se declaró no probada la excepción previa de cosa juzgada formulada por la entidad demandada, en tanto no se observó la concurrencia de los tres elementos constitutivos, por diferencia de causa; decisión que fue confirmada por este despacho, mediante auto del 10 de abril de 2019.

Se consideró que las razones que motivaron la demanda presentada ante la jurisdicción ordinaria laboral el 22 de enero de 2011 no corresponden a los reparos que se alegan en esta oportunidad, en tanto en la primera, el demandante solicitó la reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales cotizados durante los 10 últimos años de servicios; y en la segunda, se 1 Folios 114 a 128. pretende la nulidad parcial de los mismos actos administrativos por medio de los cuales se le reconoció y negó la reliquidación pensional y la nulidad del acto ficto configurado ante la falta de respuesta al derecho de petición radicado el 16 de octubre de 2012, y la reliquidación con la inclusión de la todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 1.4 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2019,2 denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i). De conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, no puede liquidarse la pensión del demandante teniendo en

cuenta el promedio del salario devengado durante el último año de servicio, en tanto para los beneficiarios del régimen de transición, el IBL debe calcularse según lo dispuesto en el artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión si le faltare más de diez años; o el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo, si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho. ii) De acuerdo con el precedente judicial mencionado, no es procedente la solicitud de la parte actora, referente a la inclusión de todos los factores salariales devengados; pues, solo pueden tenerse en cuenta aquellos respecto de los cuales se cotizó y se encuentran enunciados en el Decreto 1158 de 1994. 1.5. El recurso de apelación 1.5.1. El demandante El señor Nolberto Mazeneth Cabello, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación3 en contra de la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de 2 Folios 240 a 252. 3 Folio 261 a 264. acuerdo con los siguientes argumentos: i) La regla fijada en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, respecto de su aplicación obligatoria a todos los casos que se estén surtiendo ante la administración, resulta atentatoria del principio de

confianza legítima, pues de manera súbita se da un giro a la interpretación que se venía dando desde hace más de cuatro lustros. ii) El reconocimiento de la pensión del demandante se produjo antes de que se profiriera y publicara la sentencia del 28 de agosto de 2018; la demanda se presentó con fundamento en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010; y la contestación de la demanda efectuada por Colpensiones no hizo alusión a la referida sentencia del 2018. Es decir, que la nueva postura no es precedente al debate, sino que surgió sorpresivamente durante el trámite procesal. Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda, y ordenar la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. El demandante La parte actora descorrió el término para alegar4 y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada. 1.6.2. La parte demandada La Administradora Colombiana de Pensiones allegó alegatos de conclusión5 y solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, por las razones que se expresan a continuación: De acuerdo con múltiples sentencias de la Corte Constitucional y reciente 4 Según Memorial registrado en samai, identificado con el índice 13. 5 Según memorial registrado en samai, identificado con el índice 14. providencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, no es

posible liquidar pensiones teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación el promedio del salario devengado por la beneficiaria durante el último año de servicio, toda vez que esa postura ha sido revaluada por las altas Cortes, que han definido que el modo de promediar la base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición no es la estipulada en el régimen anterior, en tanto solamente puede acudirse a él para efectos de edad, semanas de cotización y tasa de reemplazo. 1.7. El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto6.

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor Nolberto Mazeneth Cabello tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.2. Marco normativo Liquidación de pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuyo régimen pensional está previsto en la Ley 33 de 1985

El legislador expidió la Ley 100 de 1993 con el propósito de unificar en un solo sistema la diversidad de regímenes pensionales que existían con antelación. La normativa también creó, con el fin de proteger las expectativas legítimas de los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de entrada en vigencia del sistema y que estaban próximos a pensionarse con los requisitos de las normas derogadas, un régimen de transición.

6 Constancia secretarial. Folio 274. Dicho régimen quedó establecido en el artículo 36 de la aludida ley en los siguientes términos: ARTÍCULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o

inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.7 <Aparte tachado INEXEQUIBLE> La norma garantizó para quienes cumplieran los requisitos de edad o el tiempo de servicios allí señalados, la aplicación de la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto del régimen anterior al que estuvieran afiliados para obtener el derecho a la pensión de vejez. Consagró así reglas más favorables para sus beneficiarios e impidió la aplicación de requisitos más gravosos para la obtención del derecho surgidos en el tránsito de la legislación.8 En lo que se refiere a la protección del monto de la pensión, durante largo tiempo existió controversia acerca de su componente. Una posición jurisprudencial afirmaba que comprendía la tasa de remplazo y el ingreso base de liquidación del régimen derogado.9 Esta postura desechó la idea de aplicar el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que regula este último, por considerar que 7 Declarado inexequible en Sentencia C-168 de 1995. 8 Corte Constitucional, sentencia T-045 de 2016. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de noviembre de 2000. Radicación 2004-2000, consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A, sentencia de 8 de

agosto de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2003-08611-01(0447-09), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A, sentencia de 17 de abril de 2013. Radicación 25000-23-25-000-2010-00898-01(0112-12), consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. contradecía el inciso 2.º ibidem, era menos favorable y vulneraba el principio de inescindibilidad de la ley al aplicar parte de un régimen y parte del otro. Otra posición consideraba que el monto únicamente incluía la tasa de remplazo, pero no el IBL, puesto que el inciso 3.º del artículo aludido lo había regulado expresamente y era aplicable para todos los casos de reconocimiento pensional en virtud del régimen de transición.10 Posteriormente, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, unificó el criterio sobre el particular a través de sentencia de 28 de agosto de 201811 y adoptó la última posición expuesta. La Corporación advirtió que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo del régimen anterior para los beneficiarios del régimen de transición; empero, que el legislador definió en el inciso 3.º ibidem, en ejercicio de su facultad de configuración, el periodo que debía tenerse en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional. En efecto, en la providencia referida se señaló: «La regla establecida por el

legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables». En atención a estos parámetros, esta Corporación definió las reglas para la interpretación del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y fijó como regla de unificación general la siguiente:12 El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 10 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 17 de octubre de 2008. Radicación 33.343. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, consejero ponente: César Palomino Cortés. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, consejero ponente: César Palomino Cortés.

Así mismo, se advirtió que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». En consecuencia, la anterior providencia unificadora del 4 de agosto de 2010 fue subrogada por la actual posición jurídica. Por su parte, la providencia en cita fijó también para el grupo de beneficiarios del régimen de transición, para efectos de liquidar el IBL, las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo): - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el

DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. En este orden de ideas, el beneficiario del régimen de transición que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tiene derecho a que el IBL que se le aplique sea, por un lado, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o, por otro, y

en caso de ser superior por virtud del principio favorabilidad, el cotizado durante toda la vida laboral. En los casos en que al beneficiario le faltare más de 10 años, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el IBL aplicable a su caso será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación social. Finalmente, la sentencia de unificación fue clara en señalar que la interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se establece lo siguiente: i) El señor Nolberto Mazeneth Cabello nació el 7 de febrero de 1952 y para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 42 años; por ende, es beneficiario del régimen de transición.13 ii) Mediante la Resolución 0006327 de 18 de febrero de 2008, modificada por las resoluciones 041794 de 15 de septiembre de 2008 y 00630 de 23 de febrero de 2009, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación al demandante, en condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100

de 1993. Por consiguiente, aplicó la Ley 33 de 1985 para efectos de la edad, tasa 13 Folio 3. de reemplazo y tiempo de servicio; para calcular el IBL tuvo en cuenta el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y acogió los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, respecto de los cuales se cotizó.14 iii) El 22 de enero de 2011, el demandante presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de obtener la reliquidación de la pensión, en cuantía de $3.229.324.46, teniendo en cuenta los factores cotizados durante los 10 últimos años de servicios.15 iv) El 16 de septiembre de 2011, el Juzgado 11 Laboral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., accedió a las pretensiones de la demanda, y el 28 de septiembre de 2012 la Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, confirmó la decisión de primera instancia.16 vi) El 16 de octubre de 2012, el demandante elevó solicitud administrativa para que se reliquidara su pensión con aplicación íntegra de la Ley 33 de 1985, esto es, con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio; solicitud que no fue resuelta por la entidad demandada; motivo por el cual, se configuró el acto ficto o presunto.17 vii) El 3 de febrero de 2015, Colpensiones profirió la Resolución GNR 23077, en

acatamiento del fallo judicial del Juzgado 11 Laboral del Circuito Judicial de Bogotá D.C; por ende, aplicó la Ley 33 de 1985 respecto al requisito de edad, años de servicio con el Estado y tasa de remplazo; el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con en el artículo 36 Ibidem, frente a la forma de calcular el IBL para las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare 10 o más años para adquirir el derecho; y acogió los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, respecto de los cuales se realizaron las cotizaciones correspondientes.18 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala 14 Folio 36 y 54. 15 Folio 4 a 7. 16 Folio 8 a 17. 17 Folio 56 a 59. 18 Folio 53 a 54. A fin de resolver el problema jurídico planteado y de conformidad con el marco normativo anteriormente referenciado, la Sala considera necesario reiterar que la sentencia unificadora del 28 de agosto de 2018 tiene efectos retrospectivos. En este orden de ideas, el caso objeto del presente estudio se circunscribe en los supuestos dados por la providencia en cita, en tanto que, respecto a la pretensión del demandante, consistente en obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, no ha operado el f