CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-04028-01(0721-19)

PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO / BENEFICIARIOS DE

LA PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO /

SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO

[L]os empleados públicos de la Superintendencia descrita solo se les puede reconocer la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, siempre que ocupen alguno de los cargos de los niveles susceptibles de ello, que en su preciso caso son el ejecutivo, asesor o directivo, y no se accede en ninguna ocasión a la prima por evaluación de desempeño. […] [L]a prima técnica por evaluación de desempeño no es un derecho adquirido, como lo invoca el demandante en la alzada para los empleados de la Superintendencia de Notariado y Registro porque al haber sido excluido su reconocimiento por parte de la entidad de acuerdo con las facultades legales a ella otorgadas por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, el mentado ente no estaba en la obligación de reconocer este concepto en favor de sus empleados.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04028-01(0721-19)

Actor: MILTON EMILIO PERALTA PORRAS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO

Referencia: RECONOCIMIENTO DE PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE

DESEMPEÑO. IMPROCEDENCIA PARA EMPLEADOS DE LA

SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Milton Emilio Peralta Porras en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones2

1. Declarar la nulidad de la Resolución 4176 del 16 de abril de 2015, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la prima técnica a favor del demandante.

2. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada efectuar el reconocimiento y pago de la prima técnica, sin indicación del criterio, con la reliquidación de los salarios percibidos durante la relación laboral y con las respectivas prestaciones sociales que le asisten, esto es, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, primas, y demás derechos causados. Como también frente a los aportes realizados a seguridad social y las diferencias causadas en cuanto a las mesadas pensionales; sumas que deberán ser debidamente indexadas.

3. Condenar al pago de los intereses moratorios con relación a los anteriores conceptos enlistados, así como a la indemnización de perjuicios morales y materiales causados; valores debidamente indexados conforme al índice de

precios al consumidor certificado por el DANE.

4. Dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia en los términos señalados en el CPACA. Condenar al pago de costas y agencias en derecho a la demandada.

Fundamentos fácticos relevantes3

1. El demandante se vinculó a la Superintendencia de Notariado y Registro desde hace más de 18 años.

2. Mediante Decreto 2164 de 1991 se creó la prima técnica por estudios y calificación. No obstante, adujo que en aquella oportunidad el libelista no presentó solicitud formal de reconocimiento de dicha prestación por desconocimiento de la norma.

3. El demandante solicitó el pago de la prima técnica por medio de escrito del 4 de marzo de 2015, sin indicar el criterio por el cual la solicitó.

4. En consecuencia, la entidad demandada expidió la Resolución 4176 del 16 de abril de 2015 a través de la cual se negó el reconocimiento solicitado, «[…] con el argumento de que ella misma dictó un acuerdo por el cual restringió el reconocimiento de la prima técnica […]».

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folio 8, C2. 3 Folio 3, C2. 4 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).

ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 2 de mayo de 2018

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «El Ponente señaló que la entidad demandada contestó la demanda en tiempo sin proponer excepciones previas que deban resolverse en esta etapa. […]» (folio 90 y cd obrante a folio 92). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] La controversia se contrae a determinar si el señor MILTON EMILIO PERALTA PORRAS tiene derecho o no, a que se le reconozca y pague una prima técnica por Evaluación del Desempeño. En caso afirmativo, si hay lugar al restablecimiento del

derecho pretendido […]» (folio 90 y cd obrante a folio 92). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia escrita el 27 de septiembre de 2018, en la cual denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Luego de hacer referencia al régimen legal de la prima técnica, el tribunal sostuvo que en vigencia del Decreto 1661 de 1991 se reguló la prestación con el fin de atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimiento técnicos o científicos especializados, o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. Con ello, el Decreto 2164 de 1991 definió con mayor precisión los criterios para el otorgamiento de la prima técnica, en el sentido que la prestación se encontraba prevista en favor de los empleos correspondientes a los niveles profesional, ejecutivo, asesor y directivo. 5 Folios 107-112 vto, C1. En ese sentido, afirmó que el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto Ley 1661 de ese mismo año, en su artículo 7 autorizó a las entidades determinar los niveles, escalas o grupos ocupacionales, dependencias y empleos susceptibles de percibir la prima técnica, ello de acuerdo con las necesidades del servicio, la política de personal y la sujeción a la disponibilidad presupuestal. En uso de las atribuciones previamente mencionadas, la Superintendencia de Notariado y Registro emitió el Acuerdo 036 del 31 de octubre de 1991 a partir del

cual reguló la prima técnica en dicha entidad por el criterio únicamente de formación avanzada y experiencia altamente calificada, dejando de lado la prima técnica por evaluación de desempeño. De allí, que los funcionarios del mentado ente sólo pueden optar por el reconocimiento de esta primera. Al respecto, señaló que el referido Acuerdo 036 de 1991 fue demandado en ejercicio de acción pública de nulidad y el Consejo de Estado en providencia del 30 de julio de 2015 resolvió negar la súplica, al considerar que no es contrario a los Decretos 1661 y 2164 de 1991. Indicó que posteriormente el Decreto 1724 de 1997 determinó que, en cualquiera de los criterios existentes, se reconocería la prima técnica a los empleados que estuvieren nombrados con carácter permanente únicamente en los niveles directivo, asesor y ejecutivo; como también se previó un régimen de transición para aquellos empleados que en vigencia de la normativa anterior hubieren consolidado el derecho a la prestación y que no les fue otorgada. Ahora, en el caso concreto concluyó que no tienen vocación de prosperidad las pretensiones porque: 1-Con la expedición del Acuerdo 036 de 1991, la Superintendencia de Notariado y Registro, excluyó el criterio de reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, determinando para su asignación, solamente el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada. 2-En segundo lugar, si se aceptara que el libelista eventualmente se encuentra beneficiado por el régimen de transición, tampoco acredita tales exigencias porque

si bien ocupó un cargo en propiedad con anterioridad a la fecha de expedición del decreto modificatorio, al haber sido nombrado y posesionado el 01 de febrero de 1996 en el cargo de auxiliar de servicios generales código 5335 grado 07 como resultado del concurso abierto efectuado por convocatoria 0464 de 1995; frente al segundo requisito de obtener un puntaje del 90% como mínimo del total de las calificaciones de servicios en el año inmediatamente anterior, observó que el demandante obtuvo un puntaje inferior del 01 de marzo de 1997 al 28 de febrero de 1998, por cuanto fue de 776. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandante apeló la decisión reseñada anteriormente, para lo cual manifestó que resulta evidente la interpretación desacertada efectuada por el tribunal, en cuanto no declaró la nulidad del acto administrativo recurrido. Para fundamentar su posición, citó apartes de la sentencia del Consejo de Estado a 6 Folios 120-128, C1. través de la cual se realizó un estudio de legalidad del Acuerdo 036 de 1991, respecto a la exclusión de la prima técnica por evaluación de desempeño para los funcionarios y empleados de la entidad demandada. Sobre este punto, consideró que el error de análisis se halla en que el Consejo de Estado fue claro en señalar que dentro del contenido o forma de expedición de la resolución no existen causales de nulidad, porque es sobre estas que se realiza el estudio de legalidad; pero que no podía examinar nulidades sobre temas que no

concurren dentro del acto administrativo, como en el caso que se presenta de la prima técnica por evaluación de desempeño. En ese orden, afirmó que en la misma providencia, el supremo órgano de lo contencioso administrativo indicó que la competencia del Consejo Superior de la Superintendencia de Notariado y Registro no se había agotado y que podía regular más precisamente el tema, pero que al juez le está vedado invadir la esfera del ejecutivo. De otro lado, hizo referencia a la sentencia del 10 de noviembre de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, número interno 2273-2007, por medio de la cual se indicó que las entidades no pueden conceder potestativamente la prima técnica por evaluación de desempeño. Por último, afirmó que dicha prima es un derecho adquirido para los empleados públicos vinculados a la entrada en vigencia del Decreto 2167 de 1991 y antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primer grado, y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Finalmente hizo referencia a una resolución en 18 folios por medio de la cual se reconoce la prima técnica a la señora Paula del Rosario Corredor Puerto, así como la sentencia por la cual condenó a la entidad demandada, para afirmar que el despacho no realizó valoración sobre esta, lo que vulnera el derecho fundamental a la igualdad del demandante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada (índice 12 Samai): solicitó confirmar la sentencia de primera instancia al compartirla en su totalidad por cuanto el Consejo Directivo de

la Superintendencia de Notariado y Registro, reguló la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada dejando de lado la prima técnica por evaluación de desempeño. Por ende, sólo podrá asignarse en la Superintendencia de Notariado y Registro a los cargos del nivel Directivo, Asesor o Ejecutivo, por los criterios fijados en el Acuerdo 036 de 1991 La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 160. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en este caso, formulado exclusivamente por la parte demandante. Cuestión previa Previo al estudio de fondo en esta instancia es preciso aclarar que en virtud de la competencia limitada del ad quem según el ya aludido artículo 328 de en concordancia con el artículo 320 ambos del Código General del Proceso: «ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]», se abordará la resolución del problema jurídico respecto a los argumentos invocados en el recurso de apelación, dentro del cual no se objetó el análisis

efectuado por el a quo referente al requisito de la evaluación del desempeño, sobre el puntaje de calificación obtenido por el demandante. Por ende, dicho aspecto no será aspecto de pronunciamiento. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Milton Emilio Peralta Porras, en su calidad de empleado del nivel técnico administrativo de la Superintendencia de Notariado y Registro, tiene derecho a que se le reconozca la prima técnica por evaluación de desempeño regulada en los Decretos 1661 de 1991, 2164 del mismo año y 1724 de 1997 y de forma específica en el Acuerdo 036 de 1991? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, por las razones que se exponen a continuación. La prima técnica por evaluación de desempeño El artículo 2.º del Decreto Ley 1661 de 19917 reguló dos criterios para acceder al reconocimiento de la prima técnica: i) por formación avanzada y experiencia altamente calificada, y; ii) por evaluación de desempeño. Para el efecto, el artículo 5.º del Decreto Reglamentario 2164 de 19918, previó lo siguiente: «Artículo 5º De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo

establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. Parágrafo. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o 7 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones.» 8 Por el cual se reglamentó parcialmente el Decreto Ley 1661 de 1991. asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso.» De acuerdo con la precitada normativa, la prima técnica por evaluación de desempeño se concedía en favor de aquellos empleados que ejercieran cargos de nivel directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas de carrera especiales, que obtuviesen un porcentaje igual o superior a 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas por la entidad en el año

inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. Por su parte, el artículo 7.º del Decreto 2164 ejusdem autorizó a los jefes de los organismos y a las juntas, consejos directivos o superiores de las entidades descentralizadas determinar, según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, cuáles serían los niveles, dependencias o empleos susceptibles del reconocimiento de la prestación, trátese de la prima técnica por formación avanzada y experiencia cualificada o por el concepto de evaluación de desempeño. «Artículo 7º. De los empleados susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto-ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente Decreto.» Lo anterior de acuerdo con la facultad prevista en el artículo 9.º del Decreto Ley 1661 de 1991, que indicó: «Artículo 9o. Otorgamiento de prima técnica en las entidades descentralizadas. Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las

entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten.» De acuerdo con las normas hasta aquí citadas, la Sala advierte que la prima técnica por evaluación de desempeño se otorgaba, en principio, para los empleos del nivel directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, pero que las entidades podían limitar la prestación a determinados niveles, dependencias o empleos, según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal; de modo tal que se permitía a cada ente regular internamente, de acuerdo a los anteriores criterios, cuáles prestaciones se reconocerían (de las dos variables), y a qué empleos, cargos, niveles se concede, siempre dentro del margen previsto en la materia por el legislador. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1724 de 1997, por el cual se modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos9, para lo 9 Derogado por el Decreto 1336 de 2003. cual determinó en su artículo 1.º que la prestación en cita únicamente sería reconocida, por cualquiera de los criterios existentes, a aquellos empleados y funcionarios nombrados con carácter permanente en cargos de niveles directivo, asesor o ejecutivo. Asimismo, el artículo 4.º del Decreto 1724 de 1997 previó que los empleados de

niveles diferentes a los regulados en el artículo 1.º ejusdem, a los que se les hubiese otorgado la prima técnica, podrían continuar con su disfrute hasta su retiro de la entidad o el cumplimiento de las condiciones de pérdida del derecho, en los siguientes términos: «Artículo 4°. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.» Ahora, respecto a la aplicación del artículo 4.º del Decreto Ley 1724 de 1997 el Consejo de Estado ha sostenido dos posiciones: La primera, según la cual solo se podían beneficiar aquellos a quienes se les hubiese reconocido la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, mas no a quienes se les hubiese concedido por evaluación de desempeño antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, en tanto que esta última no tiene un carácter permanente, sino que se causa según la calificación anual, y en consecuencia no podía entenderse como un derecho adquirido sino como una expectativa. La segunda pregona que sí es posible aplicar el beneficio transicional regulado en el artículo 4.º del decreto citado para quienes hubiesen adquirido el derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño antes del cambio legislativo de 1997. Esta interpretación implica que el derecho se debió causar mientras estuvo vigente el Decreto Ley 1661 de 1991 con el cumplimiento

de todos los requisitos legales exigidos por esta, que la prestación se hubiese reclamado ante la entidad, sin importar si esto fue antes o después de entrar a regir el Decreto 1724 de 1997, pero que esta última hubiese guardado un silencio injustificado frente a la petición caso en el cual se hubiese entendido resuelta en forma negativa. Para el efecto, ambas posiciones son recogidas en la sentencia del 26 de mayo de 2005 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se señaló expresamente lo siguiente: «[…] En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4°, transcrito. De acuerdo con la primera, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4° del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo

régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; (ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia. […] En conclusión, servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado emolumento […]».10 En ese orden de ideas, bajo la segunda premisa, el Consejo de Estado ha reconocido el derecho de los servidores públicos de niveles diferentes a ejecutivo, asesor o directivo al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de

desempeño si la prestación fue causada bajo las condiciones reguladas en el Decreto Ley 1661 de 1991. Reglamentación interna de la Superintendencia de Notariado y Registro sobre la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada Como se indicó, el Gobierno Nacional en el artículo 9 del Decreto 1661 de 1991 otorgó facultades a las entidades públicas descentralizadas de la Rama Ejecutiva para adoptar, a través de resolución o de acuerdo, las medidas pertinentes para conceder la prima técnica; norma que sería reglamentada mediante el artículo 7 del Decreto 2164 de 1991. En atención a lo anterior, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro expidió el Acuerdo 036 del 31 de octubre de 1991, «[…] por el cual se establecen los empleos susceptibles de asignación de una prima técnica por formación avanzada y experiencia, y se determinan los criterios para su otorgamiento […]», acto administrativo en el cual se previó lo siguiente: «Artículo 1º. Conforme a lo dispuesto en los decretos 1661 y 2164 de 1991, podrá asignárseles prima técnica a quienes desempeñen empleos de los niveles Directivo, Asesor, Ejecutivo, en la planta de personal de la Superintendencia de Notariado y Registro. 10 Providencia con radicación interna 1892-04, con ponencia del magistrado Jesús María Lemos Bustamante. Artículo 2º. Criterios para el otorgamiento. La formación avanzada y la experiencia, que excedan los requisitos mínimos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario, serán evaluadas dentro de los siguientes límites y porcentajes:

a) Formación avanzada, hasta un máximo del 30% de la asignación básica mensual, conforme al título que las acredite, así: Especialización el 20% Maestría o máster el 30% b) Experiencia, hasta un máximo del 20% de la asignación básica mensual. La experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no inferior de tres (3) años, será valorada en un 5% por cada año debidamente acreditado. Parágrafo 1º. La formación avanzada y la experiencia no otorgan separadamente porcentaje para prima técnica […]» De acuerdo con ello, a partir del Acuerdo 036 de 1991, emanado del Consejo Directivo de la superintendencia de Notariado y Registro, la entidad reguló internamente la concesión de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada para los empleados de nivel ejecutivo, asesor o directivo, y excluyó la prima técnica por evaluación de desempeño. De modo tal que a los empleados públicos de la Superintendencia descrita solo se les puede reconocer la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, siempre que ocupen alguno de los cargos de los niveles susceptibles de ello, que en su preciso caso son el ejecutivo, asesor o directivo, y no se accede en ninguna ocasión a la prima por evaluación de desempeño. Ahora, el hecho que la entidad demandada excluyera la prima técnica por evaluación de desempeño por los servidores de la entidad no va en contravía de lo dispuesto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, tal como lo ha sostenido el

Consejo de Estado en providencia del 30 de julio de 201511, posición reiterada en sentencia del 26 de noviembre de 201812. En la primera sentencia aludida, se concluyó que la norma demandada no incurrió en vicios de nulidad al excluir el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño en favor de los empleados de la Superintendencia de Notariado y Registro, al sostener que la entidad estaba facultada para regular que la prima solo se reconocería con base en uno de sus criterios, que en este caso se hizo únicamente sobre el de formación avanzada, y que correspondía a la demandada, si a bien lo tenía, regular lo propio respecto al otorgamiento de la prestación por el concepto de evaluación de desempeño. Sobre el punto en concreto se indicó lo siguiente: «[…] La regulación de este criterio también es competencia del Consejo Directivo en el caso de la Superintendencia de Notariado y Registro manteniendo las formalidades con las que fue expedido el Acuerdo aquí demandado, conforme al artículo 7° del Decreto 2164 y 9° del Decreto Ley 1661 de 1991. Sin embargo, tal y como se expuso en el anterior aserto, la no regulación per se de un nivel o de un criterio como es la evaluación de desempeño para los cargos citados en el acto administrativo cuestionado, no enerva su legalidad porque: Primero, el Acuerdo No. 036 de 1991 fue 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación 11001032500020100000900 (0051-10).

Demandante: Ernesto Forero Vargas. Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro.

12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación 25000234200020160335101 (377