CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-04056-01(6048-19)

PROCESO DISCIPLINARIO - Cónsul en primera clase / DEBIDO PROCESONo vulnerado / GARANTÍAS PROCESALES - Fue escuchado, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas / PRESUNCIÓN DE LEGALIDADNo desvirtuada Tampoco es factible pregonar que no era el regente de la accionada el competente para desatar la segunda instancia administrativa, dado que, además de ser el superior jerárquico y funcional de la oficina de control disciplinario interno, es el director del Ministerio de Relaciones Exteriores, en cuya estructura están los miembros de las misiones colombianas acreditadas en el exterior, es decir, embajadores y cónsules, entre otros, aunque no sea su nominador. (…) La autoridad disciplinaria está habilitada para solicitar de otra de igual o inferior jerarquía, dentro del mismo organismo o ente, la práctica de pruebas que no puedan recaudarse en la sede de aquella, sin que le sea dable a esta última exceder o extralimitarse en el objeto de la comisión.(…) Para la Sala, la aludida expedición irregular de los actos demandados no existe en lo sustancial o material, ni en lo formal, en virtud de que se sujetaron al ordenamiento jurídico en cuanto a los motivos, los fundamentos, el procedimiento y la competencia de la autoridad disciplinaria que los emitió. En lo atañedero a los derechos del demandante, constata la Sala que durante el curso de la actuación administrativa se le respetaron todas la garantías procesales y sustanciales para ejercer las prerrogativas de contradicción y defensa, así, durante el curso de la investigación

disciplinaria fue escuchado, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas, presentar descargos, recusaciones, nulidades y alegaciones finales e interponer recursos, etc., por mencionar algunas; es decir, que no se afectó su participación en el procedimiento, ni las garantías sustanciales y procesales iusfundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 93 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04056-01(6048-19)

Actor: GERARDO OLAYA

Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. TEMA: SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN E

INHABILIDAD GENERAL POR TRECE (13) AÑOS. ACTUACIÓN: DECIDE

APELACIÓN DE SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 5 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 760 a 783 y 832 a 8711). El señor Gerardo Olaya, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declaren nulos: (i) la decisión administrativa de primera instancia de 24 de octubre de 2014, proferida por el jefe de la oficina de control disciplinario interno de dicha cartera dentro del expediente ID-006/2012, a través de la cual sancionó al accionante disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por trece (13) años; y (ii) la Resolución 245 de 16 de enero de 2015, con la que la señora Ministra de Relaciones Exteriores confirmó aquella determinación.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada pagar los perjuicios materiales y morales y daño a la vida de relación causados. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que el 11 de febrero de 2008 se posesionó en el empleo de «[…] Cónsul de Primera Clase, Grado Ocupacional 1 Reforma de la demanda. 3EX, en el Consulado de Colombia en Tabatinga, Brasil, según el Decreto Ejecutivo 4799 del 12 de diciembre de 2007» (sic), ante la señora Maritza de Lima Zambrano, quien para entonces tenía a cargo las funciones consular y de archivo. Que dicha señora, vinculada el 14 de junio de 2005, estaba afiliada al sistema general de seguridad social de Colombia y contaba con el servicio de medicina prepagada, contratado para todos los servidores públicos que laboraran en el exterior, vigente hasta el 30 de abril de 2010; «No obstante, en esa época no se dio aplicación al artículo 88 del Decreto Ley 274 de 2000 que ordena que la “relación laboral se regulará por las leyes de[l] país receptor”. Esto significa que la omisión de dar cumplimiento a esa disposición […] no fue generada por […]» él. Dice que la dirección de talento humano del aludido Ministerio le comunicó a la señora De Lima Zambrano sobre la supresión del cargo que desempeñaba (auxiliar administrativo 1 PA [local]) y a él le envió la minuta de contrato de trabajo para concretar la nueva vinculación laboral, para su firma; empero, a principios de 2010, ella advierte que las nuevas condiciones le resultan económicamente

desfavorables, por lo que le pidió la desvinculación del sistema de seguridad social de Brasil, «[…] en razón a que […] ya tenía un buen tiempo de estar cotizando […] en Colombia [y] una vez se dio la supresión de su cargo, su esposo la afilió como beneficiaria a […]» una empresa promotora de salud (EPS) nacional, a lo que accedió, previo concepto favorable de una firma contable brasileña, por lo que al terminar el contrato, le pagó una indemnización por R$7.124,65 (reales brasileños). Que el 19 de julio de 2011, el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Ministerio de Relaciones Exteriores dio apertura a la indagación preliminar, con el propósito de establecer las razones por las cuales el «[…] Cónsul anterior nunca afilió a la trabajadora Maritza de Lima Zambrano, al régimen de Seguridad Social Brasileño y por tanto tampoco efectuó cotización alguna al mismo, entregando dichos recursos directamente dicha trabajadora el día 31 de enero de 2011, los cuales ascienden a 7 millones de pesos». Aduce que se dictó decisión de primera instancia el 24 de octubre de 2014, en el sentido de destituirlo e inhabilitarlo por trece (13) años, confirmada el 16 de enero de 2015 por la señora Ministra de Relaciones Exteriores. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. El Ministerio de Relaciones Exteriores, en primera y segunda instancias, sancionó en 2015 con destitución e inhabilidad general para el

ejercicio de funciones públicas por trece (13) años al actor, en razón a que dejó de afiliar y cotizar al sistema de seguridad social de Brasil a una servidora a su cargo (Maritza de Lima Zambrano), quien prestaba sus servicios para el consulado de Colombia en Tabatinga, pese a que la normativa de ese país y las directrices institucionales así lo preceptuaban (primer cargo). Asimismo, no contrató la gestoría para que lo asesorara en la referida afiliación, ni rindió informe sobre la destinación de la suma de USD2 800 destinados a ese concepto (segundo cargo); además de que no aclaró el faltante de $2.175.420,76, resultante de la diferencia entre el valor girado por la aludida cartera para sufragar la seguridad social de la mencionada trabajadora ($9.300.120,76) y lo pagado a ella por concepto de indemnización ($7.124.700) [tercer cargo]. La demandada lo halló responsable de las faltas gravísima y graves (últimos dos cargos), a título de dolo, por desconocer los deberes3 y prohibiciones4 de todo servidor público, de conformidad con el artículo 48 (numeral 28) de la Ley 734 de 2002. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 4, 6, 25, 29, 53, 83, 93, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución Política; 14 y 25 (letra c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8 a 10 y 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 25 (letra c) del Decreto ley 262 de 2000 y 88 del Decreto ley

274 del mismo año. Con el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara las 2 United States Dollar. USD es la abreviatura comúnmente utilizada para referirse a la moneda de los Estados Unidos de América (dólar), de acuerdo con el estándar internacional para la definición corta de divisas (norma ISO 4217). 3 Artículo 34 ibidem: «DEBERES. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir […] los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones […]

4. Utilizar los […] recursos asignados para el desempeño de su empleo, cargo o función, las facultades que le sean […] en forma exclusiva para los fines a que están afectos. […]

7. Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos adopten en ejercicio de sus atribuciones, siempre que no sean contrarias a la Constitución Nacional y a las leyes vigentes […]

21. Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados. […]».

4 Artículo 35 ib.: «PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes […] estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales […]». decisiones censuradas, las acusa de violatorias de la normativa superior en que debían fundarse.

Asegura que el órgano competente para investigarlo disciplinariamente, en su condición de agente consular, es la Procuraduría General de la Nación, a través de una procuraduría delegada, al paso que se configura violación de reglas de derecho por inaplicación de la Convención de Viena sobre relaciones consulares

para los empleados consulares, dado que la señora De Lima Zambrano estaba exenta de permisos de trabajo y del impuesto de renta personal, no le eran aplicables las disposiciones sobre seguridad social del Estado receptor (Brasil) y su afiliación al régimen de salud de ese país era voluntaria. Que la omisión que se le imputó de no afiliar a la servidora al referido sistema en Brasil, «[…] no constituye una afectación sustancial a sus deberes funcionales como Cónsul en razón a que -no obstante que la Oficina Consular colombiana en Tabatinga está exenta de vincular [a aquel] a sus miembros […]-, no desconoció ningún principio que rige la función pública» (sic). Asevera que en el trámite administrativo (i) «Se omitió comunicar el inicio de la actuación disciplinaria a la Procuraduría General de la Nació[n] […]»; (ii) la Ministra de Relaciones Exteriores no era la llamada a desatar el recurso de apelación contra la decisión sancionatoria de primera instancia; (iii) no pudo ejercer su derecho de defensa, pues no fue citado por la accionada a la declaración de la señora De Lima Zambrano; (iv) no se le escuchó en versión libre; (v) se le dio valor probatorio a una prueba practicada por el quejoso (cónsul entrante), que no fue ordenada por la Administración, además de que fue este quien recibió ese testimonio; y (vi) se omitió informarle sobre la renuncia de su apoderado. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 818 a 829 y 874 a 879). La NaciónMinisterio de Relaciones Exteriores, a través de apoderado, se opuso a la

prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son parcialmente ciertos, otros no, unos no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas. Recuerda que cuando la Procuraduría General de la Nación hace uso del poder preferente, asume el conocimiento de las actuaciones disciplinarias, lo cual no ocurrió en el sub lite, motivo por el cual era la oficina de control disciplinario interno de dicha cartera la responsable de decidir en primer grado la investigación adelantada contra el accionante. Que el demandante contó con todas las prerrogativas procesales y sustanciales que la normativa le ofrece, sin que sea dable ahora, en sede judicial, cuestionar su validez, dado que este medio no puede convertirse en un nuevo examen probatorio. 1.6 La providencia apelada (ff. 928 a 939 vuelto). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), en sentencia de 5 de julio de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que (i) la competencia de la Procuraduría General de la Nación para adelantar investigaciones disciplinarias contra los servidores públicos, es facultativa; (ii) si no se decretaron las pruebas solicitadas en el escrito de descargos, fue porque los presentó de manera extemporánea; (iii) fue notificado de todas las actuaciones surtidas; (iv) pudo interponer recursos y nulidades; y (v) las autoridades disciplinarias expusieron las razones por las cuales concluyeron que había lugar a imponer sanción. 1.7 El recurso de apelación (ff. 947 a 953 vuelto). Inconforme con el anterior

fallo, el actor interpuso recurso de apelación, para lo cual, además de reiterar los argumentos invocados en el escrito de demanda, estima que el a quo omitió analizar que la facultad disciplinaria respecto de los agentes diplomáticos y consulares recae en las procuradurías delegadas, y la segunda instancia, en el nominador que, conforme al artículo 189 (numeral 3) de la Carta Política, es el presidente de la República. Que la «[…] conducta desplegada […] siempre ha sido atípica, pues para el caso concreto de Brasil, no existía la obligación de afiliar al régimen de seguridad social a la señora DE LIMA, como erradamente lo quiere hacer ver el fallo demandado». Advierte que en la actuación administrativa se vulneraron varios de sus derechos y garantías procedimentales, puesto que se le permitió al quejoso practicar una prueba, pese a tener interés directo, no se le citó a rendir versión libre y no contó con apoderado por un tiempo ante la negligencia de la demandada de notificarle que el que tenía renunció al mandato.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 30 de agosto de 2019 (f. 955) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 12 de febrero de 2020 (f. 460 [sic5]), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite

regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 15 de febrero de 2021 (f. 473 [sic]), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio6.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Actos acusados. 3.2.1 Decisión administrativa de primera instancia de 24 de octubre de 2014, expedida por el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Ministerio de Relaciones Exteriores dentro del expediente ID-006/2012, a través de la cual sancionó disciplinariamente al accionante con destitución e inhabilidad general por trece (13) años (ff. 690 a 705 vuelto). 3.2.2 Resolución 245 de 16 de enero de 2015, con el que la Ministra de Relaciones Exteriores confirmó la determinación atrás anotada (ff. 717 a 741).

5 Verificada la foliatura del expediente, se observa que a partir de la página 960 se numeró nuevamente desde el folio 460. 6 Cabe señalar que el escrito de alegaciones finales, allegado por la accionada el 23 de marzo de 2021 (obrante en el índice 15 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI), fue presentado de manera extemporánea, motivo por cual no se tendrá en cuenta. 3.3 Problemas jurídicos. La Sala debe determinar si la sentencia apelada fue

ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) negó las pretensiones de la demanda. Para tal propósito, examinará si los actos acusados fueron expedidos con violación sustancial de los derechos al debido proceso y defensa (i) por haber desconocido que las pruebas adosadas no demuestran que las conductas atribuidas fueron cometidas, (ii) algunos medios de convicción fueron indebidamente recaudados y (iii) hubo varios vicios procedimentales, conforme al recurso interpuesto. 3.4 Hechos probados. Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación del fallo de primera instancia: i) El señor Gerardo Olaya, en el momento de la comisión de los hechos, se desempeñaba como cónsul de primera clase, grado ocupacional 3 EX, en el consulado de Colombia en Tabatinga (ff. 39 a 44). ii) A través de circular SGE/DTH 89 de 25 de septiembre de 2009 (ff. 67 a 69 vuelto), la secretaría general del Ministerio de Relaciones Exteriores advirtió a los jefes de misiones diplomáticas y oficinas consulares: Al respeto, cabe recordar que por “persona local” se entiende a los nacionales o residentes permanentes en el Estado receptor (Convención de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas, la Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares y el Decreto Ley 274 de 2000). […] Frente a la inquietud de ¿si a los funcionarios locales que venían

cotizando a pensiones y les sea suprimido su cargo, para ser vinculados posteriormente mediante contrato de trabajo con sujeción al régimen laboral del país receptor, tiene derecho a la devolución de sus aportes por parte de la Entidad receptora de los mismos?, es oportuno formular los siguientes comentarios: […]

5. Afiliación al Sistema de Seguridad Social Una vez suscritos los contratos de trabajo por las personas locales, el Jefe de Misión Diplomática o de Oficina Consular deberá proceder a la afiliación de los trabajadores al sistema de seguridad social que el país receptor imponga a los empleadores. […]. iii) Mediante memorando DITH 19598 de 15 de marzo de 2011 (ff. 1 a 5), el director de talento humano de la citada cartera informa al señor Ovidio Helí González, cónsul de Colombia en Tabatinga (con copia a la oficina de control disciplinario interno): […] me permito dar respuesta a su oficio […] mediante el cual informa que el Cónsul anterior [el demandante] nunca afilió a la trabajadora Maritza de Lima Zambrano, al régimen de Seguridad Social Brasileño y por tanto tampoco efectuó cotización alguna al mismo, entregando dichos recursos directamente a dicha trabajadora el día 31 de enero de 2011, los cuales ascienden a 7 millones de pesos.

Sobre el particular, cabe señalar que bajo el régimen jurídico aplicable al contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre el Consulado de Colombia en Tabatinga y la señora Maritza […], el 7 de diciembre de 2009, con una remuneración de 630 dólares mensuales, reviste carácter obligatorio la afiliación […] al régimen de

seguridad social Brasileño, al cual se deben hacer las contribuciones que cubran como mínimo los riesgos previsionales de salud, pensiones, desempleo los cuales revisten carácter obligatorio bajo dicho régimen […] (sic para toda la cita). iv) Con memorando C-293/056 de 12 de abril de 2011 (ff. 10 y 11), el aludido cónsul indica a la dirección de talento humano que, consultado en la embajada de Colombia ante el gobierno de Brasil, «[…] el aporte para salud no es […] obligatorio dentro de la legislación laboral vigente en Brasil, sin embargo […] puede tornarse obligatorio cuando el patrón ha contratado una póliza médica de salud para sus trabajadores convirtiéndose de esta forma en un derecho que se debe mantener mientras exista la relación laboral. Igualmente manifiesta […] que como los funcionarios locales venían laborando con el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante una vinculación legal y reglamentaria de conformidad con las normas laborales vigentes en Colombia para los empleados públicos y continuaron prestando sus servicios a la Cancillería en cumplimiento de la legislación laboral brasileña, lo único que se dio fue un cambio de vinculación, por lo tanto de acuerdo con los estudios realizados por esa misión diplomática estas personas tenían derecho a que se les mantuviera su plan de medicina pre pagada […]» (sic). Asimismo, solicita «[…] se estudie legalmente tanto la propuesta de devolución presentada por la señora Maritza de Lima Zambrano, como el reconocimiento de los derechos que le otorga la legislación brasilera a sus trabajadores y que en el caso de la citada funcionaria no se le hicieron por una omisión del cónsul anterior […]»

1. El 31 de mayo de 2012, el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Ministerio de Relaciones Exteriores «Ordena [la] apertura de investigación disciplinaria contra el […]» actor, decisión notificada a este el 25 de junio siguiente,

para lo cual anotó que su dirección de notificaciones corresponde a la calle 79A núm. 4-15, barrio Luis Carlos Galán, primera etapa, de la ciudad de Neiva (Huila) [ff. 201 a 207 vuelto y 211]. vi) Por medio de oficio OCDI 62546 de 13 de septiembre de 2012, enviado a la dirección mencionada en precedencia, la demandada informa al accionante que se recibirán las declaraciones de las señoras Maritza de Lima Zambrano y Martha Inés Mejía Campo, diligencias a las que «[…] podrá asistir y participar […] personalmente o enviando previamente, los correspondientes cuestionarios» (f. 228). vii) Con escrito de 19 de septiembre de 2012, el demandante pide de la accionada que las comunicaciones y notificaciones le sean enviadas a la calle 78B núm. 265, barrio Luis Eduardo Vanegas, de Neiva (f. 227). viii) Por conducto de «AUTO» de 21 de febrero de 2013, la autoridad disciplinaria de primer grado «Comision[ó] al servidor OVIDIO ELI [sic] GONZÁLEZ G., Cónsul de Colombia en Tabatinga, Brasil, para que reciba la declaración juramentada a la señora MARITZA DE LIMA ZAMBRANO. La diligencia se desarrollará de acuerdo al cuestionario anexo […]» (ff. 326 y 327).

1. El 17 de mayo de 2013 la Administración aceptó la renuncia al poder al profesional del derecho (señor Enrique Antonio Celis Durán) que actuaba como apoderado del actor y dispuso comunicar dicha situación a este en los términos del artículo 69 del entonces Código de Procedimiento Civil (CPC), decisión notificada por estado fijado el 21 de los mismos mes y año (ff. 505 y 506). x) El 4 de abril de 2014 se reconoció personería al abogado Hugo Camargo Mariño, como apoderado del demandante, a quien se le notificó el pliego de cargos (ff. 548, 549 y 554). xi) Según memorando EBRBSL 431 de 10 de julio de 2014 de la embajada de Colombia en Brasil, «[…] de acuerdo con lo establecido en el literal d del artículo 11 de Ley 8,293/91, es obligatorio el pago de seguridad social para “aquellos que

prestan servicio en Brasil a Misión Diplomática o repartición consular de carrera y a órganos a ella subordinados, o miembros de esas misiones o reparticiones, excluido el no-brasilero sin residencia permanente en Brasil y el brasilero amparado por la legislación de seguridad social del país de la respectiva misión diplomática o repartición consular”»; al paso que […] consultado el archivo documental de esta Embajada, no se encontró ninguna solicitud formal relacionada con alguna consulta efectuada por el Doctor Gerardo Olaya, Cónsul de Colombia en Tabatinga, en su momento, sobre el procedimiento para la afiliación al Sistema de Seguridad Social de las personas vinculadas a la Misión mediante contrato de trabajo» (ff. 659 y 659 vuelto).

1. Por intermedio de oficio de 25 de julio de 2014 (ff. 619 a 627), la dirección de talento humano del referido Ministerio advierte a la oficina de control disciplinario

interno:

3. La cuestión relativa a “( ) si es obligación de una Misión Diplomática y Consular de Colombia en el exterior, afiliar al sistema de seguridad social, al personal vinculado a través de contrato de trabajo”, se responde en el sentido de señalar que definitivamente se trata de una obligación en cabeza del Jefe de Misión u Oficina Consular en virtud de lo dispuesto en las Resoluciones Nos. 4748 del 30 de noviembre de 2009 y 5393 del 13 de diciembre de 2010.

En estas resoluciones, fueron delegadas […] en los Jefes de Misión u Oficina Consular la obligación de afiliar a los trabajadores locales al sistema de seguridad social que el país receptor imponga a los empleadores, dando aplicación y cabal cumplimiento a la Convención de Viena sobre Asuntos Diplomáticos de 1961, la Convención de Viena sobre Asuntos Consulares de 1963, los artículos 88 del Decreto-Ley 274 de 200, el artículo 5º del Decreto 2978 de 2004 y el artículo 1o del Decreto 3357 de 2009. […] Esta normativa es clara en señalar que el personal vinculado a las Misiones Diplomáticas o Consulares del estado Acreditante, en su condición de nacionales o residentes del estado Receptor, debe regirse por las disposiciones de seguridad social vigentes en dicho Estado, las cuales son informadas por los respectivos Jefes de Misión y Oficina Consular. […]

7. La gestoría, corresponde a uno de los gastos que se generan dentro

de la nómina local y hace referencia a la asesoría contable prestada al Jefe de Misión u Oficina Consular para la elaboración de los recibos de salario y factores de seguridad social bajo las normas laborales del país receptor, para la cancelación de todos los emolumentos que deben ser pagados bajo el contrato de trabajo suscrito, tanto por el trabajador como por el empleador, por concepto de la nómina local. Durante la vinculacion del ex funcionario Gerardo Olaya como Cónsul de Colombia en Tabatinga, Brasil, se hicieron dos giros por concepto de gestoría: 400 dólares con la nómina del mes de enero de 2010, y 400 dólares con la nómina del mes de febrero de 2010. La Misión no acompañó ningún documento que dé cuenta del uso de dicha partida, la cual en caso de no haber sido utilizada debía haberse devuelto a la Dirección Administrativa y Financiera al finalizar el año […] Es necesario destacar el hecho atinente a que fue precisamente esta Dirección lo que se apersonó […] del adelantamiento del trámite de devolución por parte de la trabajadora local Maritza Delima Zambrano de los dineros que le fueron indebidamente consignados por el Cónsul saliente […] (sic para toda la cita). xiii) Reposa en el expediente copia de la actuación disciplinaria adelantada por la demandada contra el actor, desde la apertura de la indagación preliminar hasta la expedición de los actos acusados. A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo. 3.5 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la

Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las determinaciones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso. Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria. Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes7: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o

escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas l