CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-04088-01(2468-17)-2019

ACTO ADMINISTRATIVO - No todos los pronunciamientos de la administración tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica / ACTO ADMINISTRATIVO - De trámite / ACTO DE EJECUCIÓN - , se debe contrastar la orden administrativa, la conciliación o la decisión judicial, con el acto de ejecución, con el propósito de establecer si se configura uno de los requisitos que dan lugar al examen para el control judicial Los actos administrativos como forma de pronunciamiento de la administración, tienen como propósito crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas. […] [N]o todos los pronunciamientos de la administración tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica; existen manifestaciones que no tienen estas características, como son los actos de trámite, que le permiten a la autoridad administrativa impulsar una actuación que es necesaria para la formación del acto administrativo definitivo, comoquiera que «la voluntad de la administración se dirige solamente al cumplimiento del acto, no a sus efectos», a menos que el acto de trámite impida la continuidad de la actuación administrativa; por ello, es de suma importancia clarificar si el pronunciamiento de la administración es de trámite o definitivo con el propósito de que proceda el control judicial o no. […] [C]uando se quiera enjuiciar un acto de ejecución, se debe contrastar la orden administrativa, la conciliación o la decisión judicial, con el acto de ejecución, con el propósito de establecer si se configura uno de los requisitos que dan lugar al examen para el control judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04088-01(2468-17)

Actor: JUAN DAVID HERNÁNDEZ GALVIS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto del 1º. de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante el cual declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, en relación con uno de los actos censurados, invocada por la entidad accionada.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones El señor Juan David Hernández Galvis, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la anulación de los siguientes actos administrativos: i) fallo de primera instancia del 22 de septiembre de 2014, proferido por el subdirector de la Escuela de Cadetes de la Policía General Santander, que lo declaró responsable disciplinariamente y lo sancionó con expulsión; ii) fallo de segunda instancia del 24 de noviembre de 2014, proferido por la directora de Escuela, que desató el recurso de apelación interpuesto contra el acto anterior y lo confirmó en todas sus partes, y iii) Resolución número 000643

del 9 de diciembre de 2014, que ejecutó el fallo disciplinario de primera instancia. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a: i) disponer el reintegro al grado de subteniente; ii) pagar indexados los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir hasta que se verifique su reintegro, y iii) pagar por perjuicios materiales y morales 50 SMMLV por cada rubro. 1.2. Actuación procesal 1.2.1. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de auto del 1º.de junio de 2017, declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la solicitud de nulidad de la Resolución número 000643 de 2014. En cuanto a la excepción declarada, manifestó que en aquellos asuntos en los que se controvierta la legalidad de las decisiones de naturaleza disciplinaria, el Consejo de Estado ha determinado una línea jurisprudencial y acogiendo ese criterio, la excepción de ineptitud de la demanda sobre la Resolución número 000643 del 9 de diciembre de 2014, tiene vocación de prosperidad, comoquiera que con esa decisión se materializó el fallo disciplinario. Finalmente, aseguró que el acto de ejecución antes mencionado, no creó ni modificó ninguna situación jurídica al actor, por lo tanto, debe prosperar la excepción de ineptitud de la demanda, pero únicamente con respecto la Resolución número 000643 del 9 de diciembre de 2014.

1.3. Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación en relación con lo decidido sobre la excepción de ineptitud de la demanda y argumentó su descuerdo con lo ordenado en el auto de la siguiente manera: Manifestó que la Policía Nacional inició un proceso disciplinario en su contra y como resultado arrojó un fallo sancionatorio y la resolución que lo ejecutó, pero esa decisión no se ajustó a los criterios señalados por el Consejo de Estado, comoquiera que, en asuntos de orden disciplinario, el acto de ejecución es susceptible de control judicial, por cuanto es la decisión del funcionario de poner fin a una actuación administrativa, es decir que modifica una situación jurídica; por ello, el acto de ejecución expedido a través de la Resolución número 000643 del 9 de diciembre de 2014, es objeto de ser enjuiciado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

2. Consideraciones 2.1. Asunto preliminar.

Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, se deben hacer las siguientes precisiones: Que de conformidad con el ordinal 5°. del artículo 100 del CGP, solo puede declararse probada la excepción previa de «ineptitud de la demanda», cuando esta no cumple cualquiera de los requisitos formales consagrados en los artículos 161 numerales 1º. y 2º. requisitos de procedibilidad1; 162 requisitos de la demanda; 163 individualización de las pretensiones; 165 indebida acumulación de pretensiones y 166 anexos de la demanda del CPACA. Así pues, el juez de lo contencioso administrativo, únicamente, puede estudiar y

declarar probada la excepción cuando se configure alguno de esos supuestos, y las demás situaciones que se presenten deben ser examinadas de acuerdo con las otras excepciones previstas en el artículo 100 del CGP2. 1 Consejo de Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A,

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Bogotá, D.C., 25) junio de 2014, radicación Número: 27001-23-33-000-2013-00183-01(1384-14) 2 Esta ha sido la posición de la Sala en casos similares. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Radicación: En el caso sub judice, el a quo declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda respecto al acto de ejecución de los fallos disciplinarios al encontrar que el actor lo demandó junto con las decisiones disciplinarias.

Como consecuencia, se concluye de lo anterior, que la razón esbozada por el Tribunal para declarar probada la excepción de ineptitud de la demanda, aunque recae solo sobre el acto de ejecución, no encaja dentro de los supuestos que esta exige para su configuración, comoquiera que no hizo alusión a los requisitos formales de la demanda, a la acumulación indebida de pretensiones, individualización de pretensiones o al anexo de los actos acusados; por ello, no es técnicamente correcto aducir en la providencia apelada que prosperó la excepción solicitada, atendiendo los criterios que dan lugar a la ineptitud de la demanda. Ahora, pese a lo expuesto, y en aras de garantizar el derecho para acceder a la

administración de justicia, se analizará el presente caso, empero con un enfoque dirigido a estudiar si el acto de ejecución demandado puede ser objeto de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2.2. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, y atendiendo las competencias legalmente atribuidas a esta Sala, el problema jurídico consiste en determinar si el acto administrativo demandado puede ser objeto de control judicial. Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) de los actos administrativos que carecen de control judicial y, ii) solución del caso. 2.3. De los actos administrativos que carecen de control judicial Los actos administrativos como forma de pronunciamiento de la administración, tienen como propósito crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas. 250002342000201403722 01, número interno: 2036-2016. Actor: Luis Eduardo Delgado Lozano.

Demandado: Unida Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de

Protección Social – UGPP-. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D. C. 26 de 2018. El Consejo de Estado sobre la definición de acto administrativo3, dijo lo siguiente: Un acto administrativo efectivamente es la manera en que la administración manifiesta unilateralmente su voluntad, provocando efectos jurídicos que crean, modifican o extinguen situaciones de los afectados. Ahora bien, no todos los pronunciamientos de la administración tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica; existen manifestaciones que no tienen estas características, como son los actos de trámite, que le permiten a la

autoridad administrativa impulsar una actuación que es necesaria para la formación del acto administrativo definitivo, comoquiera que «la voluntad de la administración se dirige solamente al cumplimiento del acto, no a sus efectos»4, a menos que el acto de trámite impida la continuidad de la actuación administrativa; por ello, es de suma importancia clarificar si el pronunciamiento de la administración es de trámite o definitivo con el propósito de que proceda el control judicial o no. Así lo ha manifestado el Consejo de Estado5 […] reitera la Sala en esta oportunidad que los actos de trámite solo podrán ser enjuiciados ante esta jurisdicción cuando generen efectos reales frente a otros sujetos de derecho. En esencia, la teoría del acto administrativo contempla la existencia de los actos administrativos definitivos; de trámite, que comprende los preparatorios6; de ejecución7; y, todos los que impulsan la actuación administrativa, siendo el primero enjuiciable, porque afecta situaciones jurídicas o produce efectos, pero de manera distinta ocurre con los siguientes que excepcionalmente definen situaciones jurídicas que ameritan ser enjuiciadas8, mientras que los actos de ejecución tienen como propósito materializar una orden administrativa, una conciliación o una 3Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo sección cuarta consejera ponente: María Inés Ortiz Barbosa Bogotá, d.c., catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008). Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00187-01(ac) actor: Hermes Fernando López Daza demandado: Fuerza Aérea Colombiana - Escuela de Aviación “Marco Fidel Suarez”

4 DIEZ Manuel María, El Acto Administrativo, editorial Tea Argentina, reimpresión 2014, página 105. 5 Sentencia de 17 de febrero de 2011. Expediente 2009-00080-01, magistrado ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. 6 SAYAGUES LASO Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I 4ª edición 1974 pagina 392. 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección, Tercera, Consejero Ponente: Julio Cesar Uribe Acosta, Bogotá, D.E., agosto 9, 1991, radicación número: 5934 Actor: Sociedad Atuesta Guarin & Pombo Ltda. Todo acto que se limite a generar el cumplimiento de la sentencia es un acto de ejecución. No obstante, si la administración al proferir el acto de ejecución se aparta del alcance del fallo, agregándole o suprimiéndole algo, resulta incuestionable que en el nuevo temperamento no puede predicarse que el acto sea de simple ejecución, pues nace un nuevo acto administrativo, y por lo mismo controvertible judicialmente 8 LARGACHA MARTÍNEZ Miguel y POSSE VELASQUEZ Daniel, Causales de anulación de los actos administrativos, editorial Doctrina y Ley, 1º. edición 1988, página 109. decisión judicial, sin que pueda apartarse de las indicaciones ordenadas, de lo contrario, sería objeto de los recursos que contempla el procedimiento administrativo, comoquiera que se produjo una nueva situación jurídica9. Como consecuencia, esta Corporación ha señalado los criterios a tener en cuenta para determinar cuándo existe una extralimitación en los actos de ejecución, así10:

1. cuando el acto administrativo se aparta de la decisión judicial, ii) cuando la autoridad se abstiene de dar cumplimiento a la orden judicial, iii) cuando se introducen modificaciones sustanciales al acto administrativo o a la sentencia judicial que se pretenda ejecutar y, iv) cuando se presentan circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condenada.

Lo anterior por cuanto en el caso de presentarse cualquiera de los eventos atrás enumerados, se altera, adiciona, modifica o suprime la voluntad real de la administración […] y se genera una nueva situación jurídica para el administrado, susceptible de control de legalidad. Así pues, cuando se quiera enjuiciar un acto de ejecución, se debe contrastar la orden administrativa, la conciliación o la decisión judicial, con el acto de ejecución, con el propósito de establecer si se configura uno de los requisitos que dan lugar al examen para el control judicial. 2.4. Análisis de la Sala Teniendo en cuenta el anterior contexto, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, en el presente caso se concluye lo siguiente: El 24 de marzo de 2015, el actor solicitó conciliación ante la Procuraduría 125 judicial II para Asuntos Administrativos11, a la Nación, la Policía Nacional, Escuela de Cadetes, con el propósito de que se dejara sin efectos el fallo de primera instancia del 22 de septiembre de 201412, ii) el fallo de segunda instancia del 24 de noviembre de 201413, y iii) Resolución número 000643 del 9 de diciembre de 201414. 9 Corte Constitucional Sentencia T533 de 2014 MP Luis Guillermo Guerrero Pérez.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”,

Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015), Radicación número: 41001-23-33-000-2012-00137-01(4594-13), Actor: Universidad Sur colombiana, demandado: Yulieth Penagos Leyva. 11 Folios 164 a 167 cuaderno principal 12 Folios 41 al 78 cuaderno principal 13 Folios 93 al 112 cuaderno principal 14 Folios 114 a 116 cuaderno principal En atención a lo anterior, presentó la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho solicitando la nulidad de las decisiones sometidas a conciliación15.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, en auto posterior, fijó fecha para celebrar la audiencia inicial dentro de la cual, en la etapa de resolución de excepciones previas, manifestó que las de legalidad de la actuación administrativa por vigencia de la disposición aplicable a los estudiantes de la Escuela de Cadetes General Santander e inexistencia de irregularidades que afecten de nulidad los fallos disciplinarios demandados, serían estudiadas en la sentencia por no ser de las estipuladas en el artículo 100 del CGP, mientras que respecto de la de ineptitud de la demanda en relación con la Resolución número 000643, declaró su prosperidad y este es el motivo de la apelación. En el sustento del recurso con respecto a la excepción, el demandante adujo que

el acto administrativo de ejecución es enjuiciable, comoquiera que modificó su situación jurídica. El Consejo de Estado en reiteradas oportunidades ha manifestado que, por regla general, los actos definitivos son los únicos susceptibles de ser estudiados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que mediante esta clase de pronunciamientos, la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas. La Resolución número 000643 de 2014, tuvo por objeto dar cumplimiento o materializar la orden administrativa proferida por la Policía Nacional, Escuela de Cadetes General Santander en el fallo disciplinario expedido en contra del actor y en él, se observa que no se configuró ninguna de las excepciones establecidas por el Consejo de Estado y mencionadas anteriormente para que la referida resolución pueda ser enjuiciada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El acto aludido se limitó a dar cumplimiento a una orden administrativa representada en los fallos disciplinarios de primera instancia del 22 de septiembre de 201416, y el de segunda instancia del 24 de noviembre de 201417, por lo tanto, 15 Folios 168 al 189 cuaderno principal 16 Folios 41 al 78 cuaderno principal 17 Folios 93 al 112 cuaderno principal no se constituyó en una actuación deliberada, discrecional o caprichosa por parte de la autoridad administrativa; por el contrario, siguió la directriz impartida en los pronunciamientos disciplinarios y constituye el cumplimiento de estos. De ahí que se puede afirmar que la Resolución número 000643 de 2014, de acuerdo a la forma como se expresa18, no presenta características de un acto administrativo definitivo, comoquiera que no creó situaciones jurídicas nuevas a

las indicadas en los fallos disciplinarios. Ahora bien, el artículo 163 del CPACA, determina que se deben individualizar con toda precisión los actos administrativos de los que se pretenda su nulidad, requisito no incluido en el numeral 5, del artículo 100, del CGP, situación que conlleva la improcedencia de declarar la ineptitud de la demanda con respecto a los actos administrativos que no sean enjuiciables por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así pues, para el asunto bajo análisis, la declaración de ineptitud de la demanda por pretender enjuiciar la Resolución número 000643 de 2014, no es la procesalmente apropiada; tampoco sería adecuado el rechazo de la demanda, comoquiera que el actor accionó contra los fallos disciplinarios que le definieron su situación jurídica. En su lugar, debió el a quo, siguiendo de manera estricta el ordenamiento procesal, i) inadmitir la demanda para que se excluyera el acto de ejecución, ii) rechazar la demanda respecto de las pretensiones del acto no enjuiciable, conservando las pretensiones frente a los fallos disciplinarios, o iii) declarar no prospera la excepción solicitada y al momento de emitir sentencia negar las pretensiones sobre ese acto, comoquiera que en la admisión de la demanda se debió advertir esa situación. Esta última, es la alternativa que, en este caso, procede para el momento en que se defina la controversia. Como consecuencia, se revocará el auto del 1º. de junio de 2017 proferido por

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, pero bajo la interpretación antes anotada. En mérito de lo expuesto, 18 Según la clasificación de Sayagues los actos de ejecución, son los que se dictan para dar cumplimiento al acto principal. Ibídem, Página 393. Resuelve Revocar el auto del 1º. de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en cuanto no se debe declarar probada la excepción de ineptitud de la demanda con respecto la Resolución número 000643 de 2014. Cópiese, notifíquese y cúmplase Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado CLP