CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-04229-01(5147-19)

REGÍMEN APLICABLE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE CAUSANTE MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES – Norma vigente a la fecha del deceso / -

APLICACIÓN RETROSPECTIVA DEL RÉGIMEN GENERAL DE SEGURIDAD

SOCIAL – Improcedencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Improcedencia [S]i bien en un comienzo esta Colegiatura, en virtud del principio de favorabilidad, aplicó retrospectivamente la Ley 100 de 1993 y reconoció la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de uniformados del Ministerio de Defensa cuyo deceso ocurrió antes de su entrada en vigor (1.º de abril de 1994), lo cierto es que tal postura jurisprudencial fue rectificada y, por ello, no es dable que las disposiciones del régimen general de seguridad social cobijen a beneficiarios de los extintos miembros de la fuerza pública, por cuanto el derecho pensional se causa a partir del fallecimiento y se emplea la norma que regía en ese momento. (…) [C]omoquiera que el deceso del señor Roger Lelín Abril Torres (q. e. p. d.) ocurrió el 14 de septiembre de 1993, en el presente asunto la disposición aplicable es el Decreto 1211 de 1990 ; en consecuencia, dado que su artículo 190 prescribía como requisito para acceder a la prestación de sobrevivientes que el oficial o suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicios, la demandante carece del derecho al reconocimiento pensional, puesto que el causante solo laboró durante 3 años y 24 días, esto es, no cumplió la exigencia de

tiempo de servicios fijada por la norma. De igual modo, aunque la accionante fundamenta sus pretensiones en la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, ello no es dable en el sub lite, pues, como se dejó explicado, el criterio adoptado por esta Corporación es claro en cuanto a que tal normativa no puede cobijar las situaciones jurídicas de los oficiales y suboficiales que hayan fallecido con anterioridad a su vigencia, las que ya se encuentran consolidadas bajo la regulación en vigor para el momento de la muerte, es decir, el Decreto 1212 de

1990. A manera de corolario, estima la Sala que si bien es viable acogerse a los mandatos del régimen general de seguridad social cuando este resulte menos restrictivo que el especial , lo cierto es que la favorabilidad únicamente es posible respecto de la disposición que rija para el momento en el que se cause la pensión, es decir, que en circunstancias como la aquí estudiada, en las que el derecho se generó el 14 de septiembre de 1993 (fecha de la muerte del cabo segundo Roger Lelín Abril Torres), cuando no estaba en vigor la Ley 100 de 1993 , no es jurídicamente correcto aplicar en forma retrospectiva el contenido de esta y tampoco el de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, por la misma razón.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la aplicación retrospectiva de la ley, ver: Corte Constitucional, sentencia T-110 de 22 de febrero de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Frente a la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993,

para cobijar las expectativas legítimas de miembros de la fuerza pública fallecidos con anterioridad a su entrada en vigor, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Rad. 76001-23-31-000-2007-01611-01 (160509), M. P. Luis Rafael Vergara Quintero. En cuanto a la necesidad de estudiar cada caso concreto para determinar la aplicación de la ley preconstitucional de seguridad social, ver: Corte Constitucional, sentencia T-116 de 2016.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 47 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 288 / LEY 797 DE 2003 / DECRETO 1211 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04229-01(5147-19)

Actor: MARNÉS PALACIO MOSQUERA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante (ff. 171 a 175) contra la sentencia proferida el 21 de junio de

2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 158 a 162 vuelto).

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 9). La señora Marnés Palacio Mosquera, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. Se declare la nulidad de la Resolución 4362 de 2 de septiembre de 2014, emitida por la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, por la cual se le negó a la actora el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que reclamó con ocasión del fallecimiento de su esposo.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita se le conceda la citada prestación, «[...] en su calidad de cónyuge sobreviviente del extinto CS. ROGER LELIN [sic] ABRIL TORRES, [...] a partir del 14 de septiembre de 1993», con los ajustes de ley. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que contrajo matrimonio con el señor Roger Lelín Abril Torres (q. e. p. d.) el 31 de octubre de 1992, quien

estuvo vinculado al Ejército Nacional, como cabo segundo, desde el 1°. de septiembre de 1990 hasta el 14 de septiembre de 1993, fecha en la que falleció en misión del servicio. Agrega que el 10 de julio de 2014 solicitó que se le reconociera la pensión de sobrevivientes como cónyuge supérstite, negada a través del acto demandado. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 13, 23, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; 5 y siguientes del Código Contencioso Administrativo; 46, 47, 48, 279 y 288 de la Ley 100 de 1993; «3.6, 3.7, 3.8» y 6 de la Ley 923 de 2004 y 20 del Decreto 4433 de 2004; y el Decreto 1211 de 1990. Aduce que «[...] el causante cumplió en exceso las exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no solo cotizó más de 26 semanas, sino también lo hizo por más de las 26 semanas durante el último año de servicios». Además, «[...] no solo la Ley 100 de 1993 le es aplicable [...], también la Ley 923 de 2004 y 4433 de 2004 [...] las cuales no se tuvieron en cuenta por parte de la entidad demandada a sabiendas que [...] tiene derecho [...]». 1.2 Contestación de la demanda (ff. 63 a 74). La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, mediante apoderada, se opuso a la

prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás se deben probar. Menciona que «[...] Al momento del fallecimiento del señor ROGER LELÍN ABRIL, no contaba con los 12 años de servicio en la institución [...]» y «[...] al haber ocurrido [...] antes de la expedición y entrada en vigencia de la Ley 100, no se le puede aplicar ningún principio de favorabilidad a la demandante». 1.3 La providencia apelada (ff. 158 a 162 vuelto). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), con sentencia de 21 de junio de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el régimen normativo aplicable en el caso en concreto es el dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, como bien se ha indicado por la entidad accionada al momento de negar la solicitud [...]»; y toda vez que «[...] el tiempo de servicio del causante obedeció a 3 años y 24 días, [...] no satisface el requisito exigido por el decreto» para acceder a la prestación que reclama. 1.4 El recurso de apelación (ff. 171 a 175). Inconforme con la decisión precedente, la demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que, en virtud del principio de favorabilidad, se debe dar aplicación al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues el a quo «[...] no valoró en su totalidad la Jurisprudencia del [...] Consejo de Estado [y] de la Corte Constitucional

[que] aplicó retrospectivamente la Ley 100 de 1993 y reconoció la pensión de sobrevivientes [...]».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 2 de agosto de 2019 (f. 177) y admitido por esta Corporación a través de auto de 29 de enero de 2020 (f. 182), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Con providencia de 20 de julio de 2020 (f. 188), se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247

(numeral 4) del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de apelación y contestación a la demanda1.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si a la demandante, en condición de esposa del señor Roger Lelín Abril Torres (q. e. p. d.), le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de conformidad

con la Ley 100 de 1993, en aplicación de los principios de favorabilidad y retrospectividad, pese a que el fallecimiento del causante tuvo ocurrencia con 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. anterioridad a su entrada en vigor. 3.3 Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que, dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas. La Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes: Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […]

Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 20032, en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento». Por otro lado, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, y, en tercero, a falta de estos, a los padres del causante, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener 2 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». derecho al beneficio prestacional, así: Artículo. 47.- Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el

fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;

c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993[3]; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este[4]; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. De lo anterior se colige que con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas, pero

durante los tres años precedentes al deceso. Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. […] (destaca la Sala). De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, 3 Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencias C-1094 de 2003,

M. P. Jaime Córdoba Triviño, y C-066 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo, respectivamente. 4 Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-111 de 2006, M. P.

Rodrigo Escobar Gil. funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no

resulta aplicable a los miembros de la Ejército Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad. Ahora bien, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de tal régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor. Asimismo, comoquiera que, como se dejó anotado, los miembros del Ejército Nacional gozan de un régimen especial en pensiones5, por lo que si la norma especial que lo rige6 contempla mayores requisitos, para acceder a dicha prestación, que los determinados en el régimen general de seguridad social, en principio, los beneficiarios de los miembros del Ejército Nacional estarían amparados por los preceptos favorables de la Ley 100 de 1993, empero, ello solo es viable en la medida en que el derecho pensional se haya producido a partir de su vigencia (1° de abril de 1994), según lo prescrito en el referido artículo 151 de dicha ley. No obstante, la Sala examinará la aplicación retrospectiva de la mencionada Ley 100 de 1993, en razón a que concierne al aspecto medular al que se contrae la demanda.

En primer lugar, se tiene que la Corte Constitucional, en sentencia T-110 de 22 de febrero de 20117, definió la retrospectividad de la ley de la siguiente manera: 5 Al respecto véase el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 6 Entre otras, el Decreto 1211 de 1990. 7 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Reiterado por la Corte Constitucional en fallo C-068 de 2013, cuando indicó que «[…] la retrospectividad es un efecto connatural a todas las regulaciones jurídicas y versa sobre su aplicación respecto de asuntos que, si bien estaban regulados por la ley derogada, no generaron situaciones consolidadas ni derechos adquiridos, sino que se mantienen a la entrada en vigencia de la nueva ley, por lo que se incorporan integralmente a dicha regulación, sin importar el estado en el que se encuentran». […] el fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en

nuestra sociedad. […] 21.- De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores; (iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aun no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica y; (iv) tratándose de leyes que se introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y discriminación (tuitivas), el juzgador debe tener en cuenta, al momento de establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de afectar retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados. De acuerdo con lo anterior, esta Colegiatura prohijó el criterio de la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, para cobijar las expectativas legítimas de miembros de la fuerza pública fallecidos con anterioridad a su entrada en vigor, así: De lo anterior se concluye con toda claridad que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de

discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula. […] Ahora, si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional,8 quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.9 […] Se descarta por ende en el sub examine una aplicación retroactiva de la Ley por cuanto ello sucedería si la Ley nueva estuviera entrando a regular situaciones consolidadas de pleno derecho bajo un ordenamiento anterior cobrando efectos respecto del hecho jurídico desde el momento de su consumación; muy al contrario, la retrospectividad en materia laboral implica la aplicación de un ordenamiento nuevo y favorable a partir de la fecha de su vigencia a un hecho jurídico acaecido con anterioridad, en este

caso, la aplicación de una Ley favorable en materia de sustitución pensional a favor de la actora -Ley 12 de 1975a un hecho jurídico ocurrido previamente -como lo fue el fallecimiento del Agente José Celedonio Orjuela Álvarez el 6 de octubre de 1970-, con efectos jurídicos a partir de su entrada en vigencia, esto es, a partir del 29 de enero de 1975 […]10 Sin embargo, el anterior derrotero jurisprudencial fue rectificado por la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de 25 de abril de 201311, en la que estimó: La jurisprudencia de esta Corporación12 ha considerado que en 8 CE. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de abril de 2002, 13 de febrero de 2003 y 5 de mayo de 2005. Rads. 3106-00, 1251-02 y 2436-04. 9 Corte Constitucional. T 355-95, C 444-97, T 439-00. 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09). 11 Radicación 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 12 Ver, entre otras, la sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero

ponente GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, radicación No. 08001-23-31-000-2004-0028301(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06). circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado. La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.”

Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887. La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994. En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […] Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 201013 y noviembre

1º de 201214, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior. Así las cosas, si bien en un comienzo esta Colegiatura, en virtud del principio de favorabilidad, aplicó retrospectivamente la Ley 100 de 1993 y reconoció la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de uniformados del Ministerio de Defensa cuyo deceso ocurrió antes de su entrada en vigor (1.º de abril de 1994), lo cierto es que tal postura jurisprudencial fue rectificada y, por ello, no es dable que las disposiciones del régimen general de seguridad social cobijen a beneficiarios de los extintos miembros de la fuerza pública, por cuanto el derecho pensional se causa a partir del fallecimiento y se emplea la norma que regía en ese momento. Por otra parte, destaca la Sala que la Corte Constitucional, en la sentencia T116 de 201615, revisó los fallos de tutela proferidos por esta Corporación, en una situación fáctica similar a la del sub lite, e hizo referencia a sus propias decisiones contenidas en los fallos T-891 de 201116, T-072 de 201217 y T587A de 201218, en las que apoyó el precedente de esta Colegiatura vigente para esas fechas, en torno a la posibilidad de aplicar de manera retrosp