CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-04331-01(0238-18)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración /

PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO – Acreditación / REMUNERACIÓN–

Acreditación / PROFESIONAL DE APOYO DEL ÁREA DE GESTIÓN

FINANCIERA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA

PROSPERIDAD SOCIAL

[E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. (…) [S]e encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el DPS para realizar labores de «apoyo al área de gestión financiera», lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, que comporta

la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era sufragada de manera mensual, según la suma acordada.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3 / DECRETO 165 DE 1997 / DECRETO 2209 DE 1998 / DECRETO 2170 DE 2002 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración /

SUBORDINACIÓN - Acreditación / PROFESIONAL DE APOYO DEL ÁREA DE

GESTIÓN FINANCIERA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA

PROSPERIDAD SOCIAL

[L]as funciones desarrolladas por el actor de «[…] apoyo para el mantenimiento, organización y depuración de las bases de datos del área de donaciones y la depuración de las partidas pendientes del movimiento de la cuenta de inventarios […] asistente en el proceso de donaciones para coadyubar a la eficacia y eficiencia de los temas que son de competencia [y] asesor en el área de gestión financiera y tesorería», constituían una actividad necesaria y conexa para el desarrollo de las funciones del ente estatal, además de que no fueron temporales, sino permanentes, en la medida en que se desarrollaron en forma subordinada y continuamente por más de 8 años.(….) [E]n el presente caso no puede hablarse de coordinación, toda vez que el desempeño de las funciones por parte del actor

estaba sujeto a medidas u órdenes del demandado, tales como: la imposición de horario, solicitudes de permisos e imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-00516, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Referente a que el ejercicio de celaduría conlleva por si el elemento de subordinación, ver: C. de E., Subsección A, Rad. 66001-23-33-000-2012-00140-01(1607-14), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4155 DE 2011

PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMASConfiguración / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES EN EL CONTRATO REALIDAD – Procedencia / CONTRATO REALIDAD - No otorga condición de empleado público a contratista [C]uando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones,

porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS - Configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LAS

PRESTACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO REALIDAD /

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

EN PENSIONES

[C]omo la solicitud ante la entidad se formuló el 30 de marzo de 2015, de cara al primer lapso contractual se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 24 de junio de 2005 (fecha en la que culminó el contrato 174) hasta la presentación de la reclamación administrativa trascurrieron más de tres años, por ende, al demandante le asiste el derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados del último período de vinculación (en virtud de los contratos 198, 248 y 238 de 2005, 297 de 2006, 233 y 475 de 2007, 259 de 2008, 536 de 2009, 21 de 2010, 7 de 2011 y 85 de 2012), por lo que se modificará

la sentencia de primera instancia y se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción. (…) [A] pesar de que operó la prescripción de los derechos deprecados por la labor realizada del 24 de diciembre de 2004 al 24 de junio de 2005, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre 24 de diciembre de 2004 y el 31 de marzo de 2013, salvo su interrupción.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.:

23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la (…) normativa [Ley 1437 de 2011 - artículo 188] deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá

condena en costas. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; (ii) se revocará el ordinal primero de su parte dispositiva y, en su lugar, se declarará probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos deprecados por la labor realizada del 24 de diciembre de 2004 al 24 de junio de 2005; y (iii) se modificará el ordinal tercero de su parte decisoria, en el sentido de que el ente estatal accionado deberá pagar al actor las prestaciones sociales de carácter legal que devenga un empleado de planta del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS) con iguales o similares funciones a las que él desempeñaba, en virtud de los contratos 198, 248 y 238 de 2005, 297 de 2006, 233 y 475 de 2007, 259 de 2008, 536 de 2009, 21 de 2010, 7 de 2011 y 85 de 2012, y realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones entre el 24 de diciembre de 2004 y el 31 de marzo de 2013, salvo su interrupción, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 . NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1

de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04331-01(0238-18)

Actor: LUIS POMPILIO MARTÍN URREGO

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL (DPS) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 150 a 177). El señor Luis Pompilio Martín Urrego, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo

y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se decrete la nulidad del oficio 20156100398271 de 23 de abril de 2015, mediante el cual se negó la existencia de un vínculo laboral entre las partes del 24 de diciembre de 2004 al 31 de marzo de 2012. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada pagar al demandante (i) los porcentajes correspondientes a cesantías definitivas y sus intereses, primas de servicios, vacaciones y navidad; bonificaciones por recreación y servicios prestados y las vacaciones, desde 2004 hasta 2012; (ii) lo que el actor sufragó al sistema de seguridad social en salud y pensión y por pólizas de cumplimiento y las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente y «Reteica»: y (iii) la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías y la indemnización por despido sin justa causa. Por último, que las sumas reconocidas sean indexadas, reconocer los respectivos intereses moratorios, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA y se condene en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios en forma personal, ininterrumpida y subordinada al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, a través de contratos de prestación de servicio entre el 24 de diciembre de 2004 y el 31 de marzo de 2012, «[…] en el área de

Gestión Financiera – Tesorería, en el cargo de Profesional Universitario […]», con un horario de trabajo de 8 a. m. a 5 p. m. Dice que, mediante escrito de 30 de marzo de 2015, reclamó del ente estatal accionado el pago de las prestaciones sociales por el lapso laborado, negado a través del acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53, 83, 121,122 123, 125 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945, 32 de la Ley 80 de 1993; 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 244 de 1995, 41 y 44 de la Ley 909 de 2004, 5 de la Ley 1071 de 2006; 46 y 58 del Decreto de 1978 y 27 del Decreto 692 de 1994; las Leyes 174 y 230 de 1975, 4ª de 1992 y 737 de 2003 y los Decretos 3118 y 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 853 de 2011. Arguye que, pese a su forma de vinculación con el DPS, siempre recibió trato de servidor público, «[…] ya que lo obligó a cumplir horario de trabajo, le impartía instrucciones de la forma como debía ejecutar sus funciones, lo capacitó, le impuso el cumplimiento de reglamentos y directrices de la

entidad, le hizo entrega de un puesto de trabajo el cual era ocupado solo por él, al igual que todos sus implementos para la labor, […] tenía que hacer la prestación personal del servicio pues no podía subcontratar a terceros para dicha tarea, retribuyéndole sus servicios con un salario mensual, […] las labores que ejecutó son propias del servicio [y] misionales de esa entidad […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 190 a 206). El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por intermedio de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no y los demás parcialmente; y formuló las excepciones denominadas falta de acervo probatorio, inexistencia de la obligación, prescripción trienal, pago, inexistencia del derecho, ausencia de vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, buena fe, supervisión no implica subordinación, inexistencia del cargo en la planta de personal e independencia entre los contratos de prestación de servicios. Asevera que la relación con el demandante se dio a través de contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, en los que el contratista cumplió con sus obligaciones y objeto contractual, sin que de las instrucciones o lineamientos que recibía para el cumplimiento del objeto contractual pueda desprenderse subordinación o dependencia de índole laboral. 1.6 La providencia apelada (ff. 277 a 288 vuelto). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 14 de septiembre de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de

la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] es evidente que la situación del actor se enmarca en una relación laboral, y no de prestación de servicios, por cuanto se acreditaron todos los elementos constitutivos de la relación laboral, se demostró que prestó personalmente sus servicios a la entidad demandada, cumpliendo funciones como profesional universitario del área de gestión financiera – tesorería, ejerciendo las funciones impuestas y supervisadas por la tesorera (jefe inmediato), percibiendo una contraprestación económica por tal labor» (sic). En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al accionado pagar al demandante «[…] I) las diferencias de todas y cada una de las prestaciones sociales que resulten entre lo que recibió por concepto de los contratos de prestación de servicios y lo que en el mismo período hubiese percibido como trabajador de planta, dentro del lapso de tiempo comprendido entre la celebración del contrato N° 174/04 de 24 de diciembre de 2004 hasta que culminó el vínculo contractual, en virtud del contrato N°. 085/12, es decir, 31 de marzo de 2012; y ii) los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensiones y salud durante el citado lapso en que prestó sus servicios y que la entidad demandada no trasladó al fondo de pensiones y EPS, para lo cual el demandante deberá acreditar los aportes que efectuó. Pero en el caso de que no los hubiese realizado, se deberán efectuar las cotizaciones respectivas y descontar el porcentaje que le correspondía a él […]» (sic). De igual modo, dispuso que la totalidad del tiempo reconocido se deberá

computar para efectos pensionales y concluyó que no operó el fenómeno de la prescripción de los derechos deprecados, por cuanto la reclamación ante la Administración se presentó dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo contractual. 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Entidad accionada (ff. 296 a 309). La demandada, por conducto de su apoderado, formuló alzada, al estimar que no se demostró la existencia de la relación laboral, pues no se probó el elemento subordinación y la permanencia del vínculo, la expedición de instrucciones o reglamentos y la utilización de locación o equipos de la entidad. Asimismo, sostuvo que, de acuerdo con la fecha de la reclamación administrativa, se encuentran prescritos los emolumentos solicitados por los contratos de prestación de servicios suscritos entre 2004 y 2011. 1.7.2 Parte demandante (ff. 310 a 313). El actor, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), en cuanto a la negativa de condenar a la accionada a pagar la indemnización por despido sin justa causa y sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías, la devolución de lo sufragado por aportes a seguridad social en salud y pensión, las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente e impuesto de industria y comercio y la condena en costas, conceptos que, indica, están probados y deben ser ordenados.

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 15 de noviembre de 2017 (ff. 331 y 332) y admitidos por esta Corporación a través

de auto de 12 de febrero de 2020 (f. 349), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de febrero de 2021 (f. 356), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Entidad accionada. El Departamento Administrativo demandado, por intermedio de apoderado, reitera los argumentos de la apelación y aduce que conforme al material probatorio es dable afirmar que al demandante «[…] nunca se le comunicó […] decisión modificativa de las condiciones de contractuales inicialmente pactadas, ni mucho menos se varió de forma unilateral y sobrevenida las condiciones inicialmente contratadas, […] el demandante realizaba las labores para la cual fue contratado, no hubo modificación unilateral, ni de sitio de trabajo, ni de dependencia, ni de plazo –el demandante lo denomina horarioni de las obligaciones contratadas, ni 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. mucho menos orden alguna en cuanto a la manera como éste debía ejecutar sus labores y cumplir con las obligaciones contratadas» (sic). 2.1.2 Parte demandante. El accionante expresa que «[s]obre la prescripción que alega la entidad, […] ese es el engaño de la entidad, el fraude que ésta

elabora para evadir sus obligaciones laborales, al establecer unas fechas diferentes de inicio en los contratos, a las fechas que certifica en el documento obrante a folios 36 a 39 del expediente, de las fechas de inicio que realmente tiene cada contrato, los cuales fueron de forma ininterrumpida. El DPS de mala fe, coloca diferentes fechas en cada contrato, no siendo claro en la cláusula de Duración de cada uno, describiendo en ella sólo el extremo final, dejando el inicial supeditado supuestamente a la fecha de perfeccionamiento del contrato, lo cual ocurre con la firma del contrato y el RP. Sin embargo de la lectura de la cláusula de VALOR y FORMA DE PAGO, de cada contrato, se evidencia con claridad la realidad, y es que la entidad pese a que certifica que los contratos inician los días 8, 12, 16, 19, lo cierto es que cada contrato tiene una fecha de suscripción diferente, y adicional a ello, la entidad cancela como honorarios la suma total correspondiente al mes de enero de cada año, pagando a mi cliente el año completo en 12 mensualidades iguales» (sic para toda la cita). Que «[l]as pruebas obrantes demuestran que su labor no era independiente y autónoma, sino gobernada por el superior jerárquico y demás funcionarios Directivos pertenecientes a la entidad demandada, consolidándose no una relación de contratación sino de subordinación, prestada personalmente, cumpliendo una jornada laboral y percibiendo a cambio de sus servicios una remuneración mensual constante. La labor desarrollada por […] durante más de 7 años, advierte la necesidad de sus servicios y la vulneración del artículo

53 de la Constitución que establece una “estabilidad en el empleo”, que jamás pudo ostentar en igualdad de condiciones a los funcionarios del establecimiento demandado, configurándose la existencia del contrato realidad, pues se dieron los tres elementos que tipifican la relación laboral como son la subordinación, el salario como retribución y la actividad personal del funcionario. Con el agravante que la entidad lo vinculó a la planta de personal, para ejecutar las mismas funciones a partir del 9 de mayo de 2012, sin reconocerle sus derechos laborales por el tiempo que lo vinculó por prestación de servicios» (sic para toda la cita). Por último, reitera que «[…] en lo que atañe a la devolución del pago efectuado por concepto de aportes a seguridad […] durante todo el vínculo contractual efectuó el pago del 100% de los aportes sobre la base legal del 40% de los honorarios percibidos mensualmente. Así las cosas y de no devolverle el valor asumido, nos encontramos frente a un enriquecimiento por parte de la entidad, ya que si tomamos el 100% de los honorarios para que cada uno haga el aporte en el porcentaje que le corresponde, tenemos que el demandante asumió un mayor valor» (sic).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar el reconocimiento de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado al Departamento Administrativo para la

Prosperidad Social (DPS), en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicho ente estatal se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral; de ser cierta la primera hipótesis, (ii) respecto de cuáles lapsos contractuales operó el fenómeno jurídico de la prescripción; (iii) si se debe disponer el pago de la indemnización por despido sin justa causa, la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías, lo sufragado por el actor por aportes a seguridad social en salud y pensión y las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente e impuesto de industria y comercio; y (iv) si se debe condenar en costas a la parte accionada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones

sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 19972, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación

laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no 2 M. P. Hernando Herrera Vergara. puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19683, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros pe rmanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: 3 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no

sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados