CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-04684-02(4204-16)-2019

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO - Requisitos de procedibilidad / CONSENTIMIENTO PREVIO - No es requisito para que una entidad pueda demandar su propio acto / EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN - No se configura El artículo 161 del CPACA consagra expresamente los requisitos previos para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los cuales son: i) la conciliación prejudicial cuando los asuntos sean conciliables y se formulen pretensiones relativas a la nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, además cuando la administración sea quien demande su propio acto, no será necesario este procedimiento previo; ii) la presentación de los recursos que de acuerdo con la ley sean obligatorios, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular; iii) constitución en renuencia, para los casos de la acción de cumplimiento; iv) reclamación consagrada en el artículo 144 del CPACA, para la presentación del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos; v) el pago cuando el Estado pretenda recuperar lo pagado en una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. De lo expuesto puede concluirse, sin mayores argumentos, que para radicar una demanda donde se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, no es requisito previo que la parte demandante, tratándose de la administración, demuestre haber agotado el trámite para la revocación de actos de carácter particular y concreto previsto en el artículo 97 del CPACA, tal como lo expone el recurrente. Evidentemente, esta es una facultad con la que cuentan las entidades y que se adelanta como una actuación

administrativa y no se puede considerar como un requisito previo para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar sus propios actos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que es una potestad que tiene la administración para que, previo el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, pueda revocar los actos administrativos de carácter particular y concreto, se reitera en sede administrativa. En atención a las normas indicadas, el trámite administrativo de la revocatoria directa de los actos administrativos no constituye un requisito de procedibilidad para que las autoridades acudan en sede judicial a demandar sus propios actos, sino que se tratan de mecanismos independientes con los que cuenta la administración para debatir la legalidad de las decisiones por ésta adoptadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04684-02(4204-16)

ACTOR: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: TOMÁS DE AQUINO GÓNGORA MICOLTA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. APELACIÓN

AUTO. EXCEPCIÓN SOLICITUD PREVIA DEL CONSENTIMIENTO. LEY 1437

DE 2011. AUTO SEGUNDA INSTANCIA. INTERLOCUTORIO.

ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido en audiencia inicial el 8 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probada la excepción relacionada con la solicitud previa del consentimiento.

ANTECEDENTES

Demanda.1 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social2 presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la nulidad de la Resolución 36308 (sic) del 28 de julio de 2006 mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a un docente del orden nacional en cumplimiento a un fallo masivo de tutela. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene al señor Tomás de Aquino Góngora Micolta, devolver todas y cada una de las sumas de dinero recibidas como pago de la pensión gracia efectiva a partir del 10 de junio de 1998, fecha desde la cual se hizo el reconocimiento. Excepción formulada3: 1 Folios 69 a 77. 2 En adelante UGPP 3 Folios 120 a 127. El señor Tomás de Aquino Góngora Micolta al contestar la demanda propuso, entre otras, la excepción que denominó «improcedencia de la acción por no haber agotado el actor el requisito de procedibilidad» previo de solicitud del consentimiento, para lo cual expuso que en atención al artículo 97 del CPACA en la demanda no consta que se haya adelantado el trámite de la solicitud del

consentimiento del titular del derecho. Indicó que la carencia del agotamiento del requisito de procedibilidad, por tratarse de un acto administrativo que reconoció un derecho, configura la improcedencia, circunstancia que impide seguir adelante con el trámite de la demanda y por ende genera que prospere la excepción.

LA PROVIDENCIA APELADA4

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de auto del 8 de septiembre de 2016 en audiencia inicial en la etapa de excepciones previas (art.180-6 CPACA), declaró no probada la propuesta. Manifestó que el artículo 97 del CPACA se refiere a la revocación de actos de contenido particular y concreto, el cual hace parte del procedimiento administrativo de la primera parte del CPACA que regula la actuación que se surten ante la administración y no ante la jurisdicción, por lo que no es exigencia para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Arguyó que el artículo integra aquella parte del código que se refiere a las actuaciones que adelanta la administración, por ello no es objeto de estudio al momento de admitir la demanda, además no se puede sostener que no se agotó un requisito de procedibilidad en ese sentido, porque no se trata de una exigencia para demandar sino un trámite previo que debe agotar la administración cuando se trata de la revocatoria de actos de contenido particular y concreto. 4 Folios 165 a 174 y CD folio 164.

RECURSO DE APELACIÓN5

La parte demandada interpuso recurso de apelación frente a la decisión anterior y para el efecto indicó que si bien el requisito del consentimiento no está previsto

como de procedibilidad, tal como lo es la conciliación, es claro que antes de la administración acudir a la justicia a demandar sus propios actos, debe pedirlo al afectado y en el presente caso la UGPP no demostró que lo solicitó. Manifestó que si se hubiera negado el consentimiento, allí es donde le asiste el deber a la administración de demandar ese acto, situación que se encuentra clara en la norma. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 en concordancia con el 180 numeral 6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido en audiencia inicial el 8 de septiembre de 2016 que declaró no probada la excepción propuesta. De igual modo, conviene precisar que el ponente adopta la decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, toda vez que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1 a 4 del este último. Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 5 Folio 167 y CD folio 164. ¿La UGPP debía solicitar previamente el consentimiento del señor Tomás de Aquino Góngora a fin de pretender en sede judicial la nulidad del acto de reconocimiento de la pensión gracia otorgada a este? El despacho sostendrá la siguiente tesis: En el presente caso la UGPP no debía solicitar previamente el consentimiento del demandado para pretender en sede judicial la nulidad de la resolución a través de la cual se reconoció el pago de la

pensión gracia, tal como se explica a continuación. De los requisitos de procedibilidad para demandar. El artículo 161 del CPACA consagra expresamente los requisitos previos para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los cuales son: i) la conciliación prejudicial cuando los asuntos sean conciliables y se formulen pretensiones relativas a la nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, además cuando la administración sea quien demande su propio acto, no será necesario este procedimiento previo; ii) la presentación de los recursos que de acuerdo con la ley sean obligatorios, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular; iii) constitución en renuencia, para los casos de la acción de cumplimiento; iv) reclamación consagrada en el artículo 144 del CPACA, para la presentación del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos; v) el pago cuando el Estado pretenda recuperar lo pagado en una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. De lo expuesto puede concluirse, sin mayores argumentos, que para radicar una demanda donde se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, no es requisito previo que la parte demandante, tratándose de la administración, demuestre haber agotado el trámite para la revocación de actos de carácter particular y concreto previsto en el artículo 97 del CPACA, tal como lo expone el recurrente. Evidentemente, esta es una facultad con la que cuentan las entidades y que se adelanta como una actuación administrativa y no se puede considerar como un requisito previo para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo

para demandar sus propios actos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que es una potestad que tiene la administración para que, previo el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, pueda revocar los actos administrativos de carácter particular y concreto, se reitera en sede administrativa. Con fundamento en lo anterior, la administración podrá, a motu propio, revocar los actos administrativos particulares proferidos por esta en atención al artículo 97 del CPACA, en cuyo caso, cuando el titular del derecho niegue ese consentimiento, tiene la opción de demandar en ejercicio del medio de control correspondiente y con las previsiones y requisitos para cada caso, con el objetivo que en sede judicial se estudie la legalidad de ese acto, por lo cual no se exige como un requisito de procedibilidad para acudir al juez administrativo. En atención a los argumentos planteados se deduce que se trata de dos actuaciones diferentes a través de las cuales se pueden atacar los actos administrativos, i) aquella que corresponde a un procedimiento administrativo regulado en la primera parte del CPACA y que es adelantado únicamente por las autoridades en atención a las causales previstas en el artículo 93 del CPACA que se le denomina revocatoria directa de los actos administrativos y ii) a través del ejercicio, en sede judicial, del medio de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de acuerdo a las causales previstas en el artículo 137 del CPACA. Visto lo precedente y en atención a las normas indicadas, el trámite administrativo de la revocatoria directa de los actos administrativos no constituye un requisito de procedibilidad para que las autoridades acudan en sede judicial a demandar sus

propios actos, sino que se tratan de mecanismos independientes con los que cuenta la administración para debatir la legalidad de las decisiones por ésta adoptadas. Ahora, de acuerdo a los presupuestos fácticos del caso concreto, se tiene que la UGPP demanda la nulidad de la Resolución 36279 del 28 de julio de 20086 por la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá D.C. y como consecuencia se ordene la devolución de las sumas de dinero recibidas por el señor Tomás de Aquino Góngora por concepto de pensión gracia. 6 Folios 60 vto a 64. Tal como atrás se expuso, de acuerdo a las pretensiones que ahora plantea en sede judicial la UGPP, no es necesario que demuestre que agotó como requisito previo, el trámite de revocatoria directa previsto en el artículo 97 del CPACA, toda vez que el legislador no lo consagró como elemento de procedibilidad para instaurar este medio de control.

En conclusión: El trámite de revocación de actos de carácter particular y concreto, previsto en el artículo 97 del CPACA, no se constituye en un requisito de procedibilidad para que la UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretenda la nulidad Resolución 36279 del 28 de julio de 2008, tal como lo resolvió el a quo.

Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se confirmará la providencia del 8 de septiembre de 2016 proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró no probada la excepción de improcedencia de la

acción por no haber agotado la UGPP el requisito de procedibilidad previo del consentimiento. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 8 de septiembre de 2016 que declaró no probada las excepción de improcedencia de la acción por no haber agotado la UGPP el requisito de procedibilidad previo del consentimiento, propuesta por el señor Tomás de Aquino Góngora Micolta, en la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la UGPP.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.