CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-04688-01(4317-17)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO DE

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración /

PERMANENCIA Y CONTINUIDAD EN EJECUCIÓN DE LA LABOR –

Configuración / CONTRATISTA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO

PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL

[E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.(…) [V]aloradas las pruebas en su conjunto, se concluye que si bien el reclamante se vinculó a la otrora Acción Social, hoy DPS, a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal del ente estatal, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento,

motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia, tal como lo determinó el a quo. NOTA DE RELATORIA: Referente a la procedencia del pago de las prestaciones cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad.IJ0039. En cuanto a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997. Referente a la subordinación o dependencia, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, Rad. 81001-23-33-000-2012-00020-01 (3162014).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN Y SUBORDINACIÓN – Diferencias / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN EN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – No configuración / SUBORDINACIÓN – Configuración / CONTRATISTA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual,

en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito. Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la entidad, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con el área financiera del ente estatal, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación.

CONTRATO REALIDAD / DEVOLUCIÓN DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN

AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL COMO CONTRATISTA POR

DECLARATORIA DE CONTRATO REALIDAD – Improcedente / APORTES A

SEGURIDAD SOCIAL NO CONSTITUYEN UN CRÉDITO A FAVOR DEL INTERESADO En cuanto a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado. En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. En relación con la pretensión de reembolso de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente, esta subsección ya se ha pronunciado al respecto, en el sentido que no es dable acceder a ella, puesto que es derrotero de esta Corporación que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, dado que esa figura reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de la controversia laboral del epígrafe. Además, la desnaturalización de la vinculación del actor a través de órdenes de prestación de servicios, no implica el reintegro de dineros que se hayan erogado para su celebración. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la improcedencia de la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión cuando se declara la existencia de la relación laboral, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia de 1 de noviembre de 2018, Rad. 25000-23-42-000-201201454-01 (2550-16), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

CONTRATO REALIDAD / CONFIGURACIÓN DE ELEMENTOS DE RELACIÓN

LABORAL NO OTORGA CONDICIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO A

CONTRATISTA / INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSAProcedente solo para empleado en carrera administrativa y la supresión del cargo En lo atañedero al reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa prevista en el artículo 44 (parágrafo 2, numeral 4) de la Ley 909 de 2004, esta Corporación advierte que no le es aplicable al accionante, en la medida en que sus presupuestos de hecho son la condición de empleado en carrera administrativa y la supresión del cargo, lo que no ocurre en este caso, por cuanto, se reitera, a pesar de que se acreditaron los elementos configurativos de una relación laboral, ello no implica que se obtenga la calidad de empleado público, menos en carrera administrativa, por cuanto no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 44 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122

CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses; por ende, la mencionada condena surge después de tener certeza de

que la conducta desplegada por el extremo vencido en la controversia constituye acciones que dificultan el curso normal de las diferentes etapas del proceso, empero, al no predicarse tal proceder del ente demandado, pues no ejerció ninguna conducta dilatoria o de mala fe, no era procedente imponer condena en costas, tal como lo concluyó el Tribunal de instancia. NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO - 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04688-01(4317-17)

Actor: CARLOS ALBERTO GALVIS PEÑA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 24 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que

accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 232 a 259, 264 y 265). El señor Carlos Alberto Galvis Peña, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Departamento Administrativo para la Prosperidad Social

(DPS), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del «[…] oficio No. 20156100360831 del 20 de abril de 2015 […] [que] niega el reconocimiento de las peticiones solicitadas en el derecho de petición radicado el día 26 de marzo de 2015». A título de restablecimiento del derecho, declarar que entre el ente estatal demandado y el actor «[…] mediante contrato civil de prestación de servicios existió un contrato de trabajo desde el 2 de mayo de 2001 hasta el 31 de marzo de 2012 sin solución de continuidad […]»; y que «[…] fue terminado por la [entidad] sin que mediara justa causa legal o causa de retiro del servicio […]». Asimismo, ordenar a la accionada: (i) pagar cesantías definitivas, intereses a las cesantías, vacaciones, bonificaciones especial por recreación y servicios prestados y primas de servicios, vacaciones y navidad por los años 2001 a 2011 y proporcionales a 2012; (ii) devolver los dineros sufragados por aportes

a la seguridad social en salud y pensión, retención en la fuente, impuesto de industria y comercio y pólizas de cumplimiento; (iii) conceder la sanción moratoria y la indemnización por despido sin justa causa; (iv) actualizar los valores adeudados; y (v) cancelar las costas y agencias en derecho. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que laboró en el cargo de técnico administrativo en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, de manera ininterrumpida, desde el 2 de mayo de 2001 hasta el 31 de marzo de 2012, mediante contrato civil de prestación de servicios, en el área de tesorería y, posteriormente, en gestión financiera. Que «[…] siempre desarrolló las actividades encomendadas, en las instalaciones del DPS, cumpliendo el horario comprendido entre las 8:00 A.M. y las 5:30 P.M.», ejecutó «[…] sus funciones bajo la dirección y con sujeción a las órdenes permanentes, directas, verbales y escritas impartidas por el Jefe del área de la Gestión Financiera del DPS» y «[…] recibía una remuneración mensual […]». Empero, «[…] no podía ausentarse en forma autónoma del sitio de trabajo, ya que tenía que pedir permisos y tener una autorización por parte de sus jefes inmediatos para atender sus asuntos de carácter personal, de fuerza mayor o de calamidad doméstica» y tampoco «[…] podía subcontratar con otra persona o tercero para la realización de sus labores asignadas», ni «[…] disfrutó de ningún período de vacaciones […]». Afirma que el ente demandado lo vinculó a la planta de personal, en provisionalidad, a partir del 2 de abril de 2012, para desempeñar las mismas

actividades, pero con un salario inferior al que recibía bajo la modalidad de prestación de servicios. Que «[…] radicó el 26 de marzo de 2015 en las instalaciones del DPS, derecho de petición, solicitando el reconocimiento de un contrato de trabajo y las prestaciones sociales y demás emolumentos […]», negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53, 83, 121, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945; 32 de la Ley 80 de 1993; 2 de la Ley 244 de 1995; 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 161 y 204 de la Ley 797 de 2003; 41 y 44 de la Ley 909 de 2004; 5 de la Ley 1071 de 2006; 46 y 58 del Decreto 1042 de 1978; y 27 del Decreto 692 de 1994; así como las Leyes 174 y 230 de 1975 y 4ª de 1992 y los Decretos 3118 y 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 853 de 2012. Asevera que «[…] bien se puede concluir que la entidad demandada DPS, siempre le dio un trato en la realidad […] de servidor público, ya que, lo obligó a cumplir horario de trabajo, le impartía las instrucciones de la forma cómo debía ejecutar sus funciones, lo capacitó, le impuso el cumplimiento de

los reglamentos y directrices de la entidad, le hizo entrega de un puesto de trabajo el cual era ocupado sólo por él, al igual que todos sus implementos para la labor, quien tenía que hacer la prestación personal del servicio pues no podía subcontratar a un tercero para dicha tarea, retribuyéndole sus servicios con un salario mensual, por aún [sic] las labores que ejecutó son propias del servicio a la entidad, son misionales y ésta [sic] entidad luego de un largo período de disfrazar la relación laboral, con [sic] vinculó a la planta de personal para realizar las mismas funciones. Por lo anterior y teniendo en cuenta que […] tenía funciones que sólo podía cumplir bajo las órdenes y directrices del jefe inmediato, y que solo las podía ejecutar en las instalaciones del DPS, deducimos claramente que existió una relación laboral […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 281 a 309). La Nación - Departamento Administrativo para la Prosperidad Social se opuso a las pretensiones; respecto de los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y su defensa se limitó a la formulación de las excepciones denominadas prescripción, inexistencia de derechos laborales reclamados, cobro de lo no debido y buena fe. 1.6 La providencia apelada (ff. 440 a 451). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 24 de agosto de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] se desvirtuaron las características del contrato de prestación de servicios porque el demandante cumplió funciones

técnicas, […] que no eran temporales, dado que la vinculación se mantuvo por más de 11 años, los cuales se presentaron de manera ininterrumpida, dejando lapsos entre uno y otro contrato no mayor a 3 meses; así mismo, no contaba con autonomía e independencia porque estaba sometido a horarios y sus funciones estaban bajo la coordinación y órdenes del jefe inmediato (según se prueba con los testimonios rendidos), es decir, era dependiente y sometido a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios». En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, que «[…] el demandante celebró el último contrato de prestación de servicios con la entidad demandada el 20 de enero de 2012, el cual finalizó el 31 de marzo de 2012, la solicitud de reconocimiento de una relación laboral fue presentada el 26 de marzo de 2015 […] y la demanda fue presentada el 14 de septiembre de 2015, por lo que se tiene que no se superó el término de 3 años que da lugar a la prescripción trienal, por lo que se ordenará el pago desde el 2 de mayo de 2001, en virtud del contrato N°. 103/01, como quiera que los vínculos no tuvieron una interrupción que hicieran perder la continuidad de su labor». En consecuencia, decretó la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, únicamente1 ordenó al ente accionado reconocer y pagar en forma indexada al demandante «[…] i) las diferencias de todas y cada una de las prestaciones sociales que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de los contratos de prestación de servicios y lo que en el

mismo período hubiese percibido como trabajador de planta, dentro del lapso […] comprendido entre la celebración del contrato N°. 103/01 de 2 de mayo de 2001, hasta que culminó el vínculo contractual N° 590/12, es decir, 31 de marzo de 2012; y ii) los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensiones y salud durante el citado lapso en que prestó sus servicios y que la entidad demandada no trasladó al fondo de pensiones y EPS, para lo cual el actor deberá acreditar los aportes que efectuó […]». 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 El actor (ff. 460 a 463). En desacuerdo parcial frente al fallo, por conducto de su apoderada, interpuso recurso de apelación «[…] en cuanto negó las pretensiones de indemnización por despido sin justa causa legal, devolución de dineros asumidos por concepto de seguridad social en salud y pensión, […] retención en la fuente, [i]ndustria y [c]omercio, así como los asumidos por […] pólizas de cumplimiento, sanción moratoria por cesantías y absolvió a la demandada de la condena en costas y agencias en derecho […]». 1.7.2 La entidad demandada (ff. 464 a 477). Inconforme con la anterior sentencia, la accionada, a través de apoderado, formuló alzada, al estimar que «[…] no pudiendo probar de manera irrefutable e incontrovertible la subordinación que medió entre el contratante y el contratista, no es viable llegar a determinar la existencia de un contrato realidad, del cual se conceda el reconocimiento en el pago de emolumentos laborales y prestaciones

sociales […]». Además, «[…] el acervo no fue analizado en su conjunto, pues, en relación con la tacha de testigo formulada, fue visible la parcialidad de los mismos, partiendo de una clara relación de amistad y de colaboración entre ellos, cuyo propósito estuvo enmarcado en buscar un provecho frente a la decisión adoptada por el Despacho […]» (sic). Que «[…] existió una relación eminentemente contractual entre las partes y por su calidad de contratista, el demandante no debió recibir por parte de la entidad, el pago de prestaciones sociales que son propios de una relación laboral, al encontrarse sujeto a un vínculo de naturaleza civil y al contar […] 1 Pues omitió pronunciarse respecto de las otras súplicas. con autonomía técnica y administrativa en el desempeño de sus funciones, sin evidenciarse entonces subordinación […]» ni los restantes elementos de la relación laboral.

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 4 de octubre de 2017 (ff. 479 y 480) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 18 de septiembre de 2019 (f. 491), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 497), para que aquellas alegaran de

conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para ratificar sus argumentos de apelación2.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Sin perjuicio de lo anterior, en atención que las partes interpusieron recursos de apelación, se dará aplicación a lo previsto en el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en virtud del cual «[…] [c]uando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]». 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación – Departamento Administrativo para la Prosperidad Social el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicho ente estatal se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. En caso afirmativo, establecer si resulta viable o no declarar la prescripción extintiva de algunos de los derechos reclamados. 2 Memoriales adjuntos en tiempo a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis

normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el

precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta

el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19683, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. 3 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los

empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones

sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales4. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda5 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia , es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad