CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-04813-01(0841-18)-2018

REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN – Vigencia Se tiene que el demandante no tiene derecho a obtener el reajuste de los salarios que percibió en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 ni a la asignación de retiro conforme al IPC, debido a que entre los años 1997 y 2004, cuando resultó más favorable aplicar el índice de precios al consumidor para reajustar las asignaciones de retiro, aquel se encontraba en servicio activo, y por sustracción de materia, no tenía la calidad de pensionado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reajuste de la asignación de retiro atendiendo al principio de oscilación, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 26 de abril de 2018, radicación: 2416-15, C.P.: César Palomino

Cortés.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 217 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 218 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 238 DE 1995 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 42

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04813-01(0841-18)

Actor: YAMIL ANTONIO GUTIÉRREZ ABDALA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Y OTRO Medio de Control : Nulidad y Restablecimiento Tema : Reajuste asignación de retiro IPC Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Yamil Antonio Gutiérrez Abdalá, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio CREMIL 42004 del 14 de mayo de 2015 proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que le negó el reajuste del salario, las primas legales y convencionales, y demás prestaciones sociales con inclusión del IPC dejados de tener en cuenta en la asignación básica desde 1997. Así mismo, solicitó la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el silencio del Ministerio de Defensa Nacional al no resolver la petición en el mismo sentido.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se le ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y/o al Ministerio de Defensa Nacional la reliquidación y reajuste del salario reconocido por el Ejército Nacional desde el 1 de enero de 1997 hasta el 30 de abril de 2014, debidamente actualizados y con los correspondientes intereses moratorios. Así mismo, solicitó reliquidar, reajustar e indexar el sueldo, las primas legales y convencionales, las vacaciones, las cesantías, la asignación de retiro y demás prestaciones sociales con inclusión de los porcentajes del índice de precios al consumidor en los años que estuvo por debajo del IPC, con el mayor porcentaje y en forma permanente como resultado del reconocimiento anterior, de acuerdo al grado ostentado. También solicitó se le cancelen con retroactividad todos los valores adeudados, dando aplicación a lo 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia

en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. dispuesto en los artículos 176 y 178 del C.C.A. debidamente indexados desde la fecha en que se dejó de pagar el aumento hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. 1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 21 – 34), en síntesis son los siguientes: Afirmó que el señor Coronel Yamil Antonio Gutiérrez Abdala ingresó a las Fuerzas Militares el 19 de enero de 1984 y mediante la Resolución 2777 del 29 de noviembre de 2013, el Ministerio de Defensa Nacional lo retira del servicio activo, con novedad fiscal a partir del 1 de diciembre de 2013. Sostuvo que ante la Comisión Accidental de seguimiento a la problemática de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se presentaron los parámetros para la conciliación judicial del IPC. Conforme con lo anterior, el demandante a través de su apoderado judicial, manifestó su deseo de aceptar y acogerse a lo allí establecido, a fin de que se le reconozcan el incrementos a los salarios, prestaciones sociales y la asignación de retiro. Para tales efectos, el demandante radicó el 23 de diciembre de 2013, un derecho de petición solicitando la reliquidación y el reajuste de los salarios, primas, vacaciones, prestaciones sociales y la asignación de retiro conforme al Índice de

Precios al Consumidor, quien en respuesta a la misma, manifestó que quien debía atender la petición era la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. El 6 de marzo de 2014, el Jefe de Procesamiento Nómina del Ejército mediante el oficio 20145660204011 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-NOM, le informó que remite la petición a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por ser los competentes para solucionar los requerimientos. El 8 de mayo de 2015, el demandante requirió a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que se diera respuesta al derecho de petición, frente a lo cual el 22 de mayo de 2015 da respuesta mediante Oficio CREMIL 42004, manifestando que no es posible atender favorablemente la solicitud. Afirmó que a partir del año 1997, los incrementos legales anuales decretados por el Gobierno Nacional para la fuerza pública, han estado por debajo del IPC, sin que a la fecha se hayan realizados los aumentos conforme a los porcentajes por concepto del incremento legal anual. De la misma forma sostuvo, que al no reajustar el salario del demandante, dejó de aplicar a los dineros no computados el porcentaje de las primas que constituyen base para la asignación de retiro. Como consecuencia de lo anterior, no se le ha reajustado el salario al demandante y por lo tanto se debe tener como base para la asignación de retiro, en los porcentajes legales determinados por el IPC certificados por el DANE durante los últimos años. 1.2. Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 2, 4, 13, 46, 48 y 53.

De la Ley 238 de 1995, el artículo 1. De la Ley 4 de 1992, el artículo 2. De la Ley 100 de 1993, los artículos 14 y 279

2. Contestación de la demanda 2.1. Por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante apoderada judicial contestó la demanda mediante memorial visible a folios 46 a 49 reverso del expediente, en el cual se opone a las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que la competencia para establecer el régimen prestacional de los empleados de las fuerzas militares se encuentra asignado al Gobierno Nacional, tal y como lo dispone el literal e del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política. En virtud de lo anterior, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992 mediante la cual se fijó el régimen salarial y prestacional para los empleados públicos, incluidos los de la fuerza pública, quienes se rigen por disposiciones especiales, y en donde las asignaciones de retiro deben reajustar anualmente de acuerdo a las variaciones que se introduzcan a las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo de acuerdo con cada grado. En cumplimiento de lo anterior, el Gobierno Nacional anualmente mediante decreto ejecutivo, fija los incrementos de los sueldos del personal en actividad, reajustando con ello, las asignaciones de retiro. Afirmó que al demandante se le han hecho los reajustes que por ley le corresponden, y precisó que no todos los años desde la expedición de la Ley 238 de 1998 fueron más favorables los incrementos efectuados por el Gobierno en cumplimiento del principio de oscilación que rige para la fuerza pública; por

consiguiente, si se aplica el IPC para el personal retirado, no solamente los años favorables, sino desde la vigencia de la referida norma, entonces la entidad debe incoar las acciones judiciales tendientes a exigir el reintegro de los valores pagados en años anteriores cuando fueron más beneficiosos. Propuso la excepción de prescripción de las mesadas en caso de que le asistiera la razón al demandante, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, así como el medio exceptivo de inexistencia de fundamento en el reajuste de la asignación de retiro, conforme al índice de precios al consumidor con posterioridad al 2005, y solicitó no condenar en costas a la entidad. 2.2. Por parte del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Mediante memorial visible a folios 39 a 59 del expediente, el Ministerio de Defensa Nacional se opuso las pretensiones de la demanda, en cuanto no están acordes con la realidad, pues se está requiriendo la nulidad de un acto ficto o presunto, el cual no existe, pues todas las peticiones obtuvieron respuesta. Cosa diferente que la respuesta dada a los derechos de petición no haya sido la esperada por el actor. Manifestó que el reajuste de la base salarial que devenga el actor, se realizó de acuerdo a lo establecido para el régimen especial del cual hace parte, decretado por el Gobierno Nacional, quien es el competente para decretar los aumentos, salarios y asignaciones mensuales a los miembros de la fuerza pública. Categóricamente se opuso a reliquidar, reajustar y computar la diferencia que resulte entre la liquidación ordenada y las sumas canceladas por concepto de reajuste anual

del salario básico, en atención a que la entidad actúo dentro del marco legal en los años en que fungió como empleado, y a la fecha el demandante percibe asignación de retiro, por lo que dicha pretensión no tiene asidero jurídico. Propuso las excepciones de caducidad, indebida representación, prescripción del derecho, legalidad del acto definitivo demandado y prescripción del reajuste solicitado. Sostuvo que “el oficio sobre el cual se solicita nulidad no puede ser declarado nulo ya que tiene soporte no solo en una decisión de autoridad competente que se encuentra en firme, sino en la legislación colombiana que se encontraba vigente para la época en que se expidió el mismo, pues como se ha venido señalando, el contenido del mismo se fundamenta en lo consagrado en el Decreto 1211 de 1990 y ley 4ª de 1992, según los cuales la pensión del personal de las Fuerzas Militares se reajusta de conformidad con las normas especiales y los decretos de incrementos de sueldo decretado anualmente por el gobierno nacional.”

3. Sentencia de primera instancia La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 29 de junio de 2017, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos2: Frente a la nulidad del acto ficto o presunto, surgido en relación con la omisión por parte de la administración en resolver la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro conforme el IPC para los años 1997 a 2014, cuando el demandante se encontraba en servicio activo, señaló que la entidad demandada resolvió las peticiones del 23 de diciembre de 2013 y 6 de marzo de 2014, en donde la Dirección

Contable y Tesorería del Ejército le manifestó que se había remitido la solicitud a la entidad competente, por lo que no se configuró el fenómeno jurídico del silencio administrativo negativo. En lo relativo a la reliquidación de la asignación de retiro con base en el IPC dejado de percibir desde 1997 a 2014 mientras era miembro activo del Ejército Nacional, precisó que el Gobierno Nacional es el encargado de fijar el régimen salarial de los miembros de la fuerza pública en cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, así como que los actos expedidos se encuentran revestidos de presunción de legalidad y hasta que no sean anulados o suspendidos, son de estricto cumplimiento. Precisó que el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y CREMIL carecen de competencia para hacer modificaciones al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, por cuanto esta facultad está en cabeza del Gobierno Nacional, y no se puede exigir que se arrogue una potestad que no le ha sido otorgada para satisfacer reclamos de orden salarial. Se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada, al no observar conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación surtida, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

4. Fundamento del recurso de apelación 2 Folios 183 a 191

El apoderado del actor solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, así3: Indicó que “el ajuste salarial, es de carácter obligatorio por disposición constitucional y legal. Y en el caso que nos ocupa se solicita como derecho a la igualdad que se reliquide

los salarios devengados por los miembros de las fuerzas militares conforme al IPC, ya que los mismos en algunos casos se dieron por debajo del IPC decretado por el Gobierno Nacional y así mismo se reliquide la asignación de retiro de dichos miembros.” Alegó el derecho a la igualdad para todos los miembros de una misma entidad, y consideró que si a los pensionados se les reajusta la pensión, igual debe suceder con los miembros activos de las fuerzas militares a quienes por igualdad se les debe reajustar en los mismos términos. Conforme con lo anterior, reitera que al demandante se le deben reliquidar los salarios devengados conforme al IPC durante los años 1996 a 2004, ya que el método utilizado (principio de oscilación), en algunos casos se encuentra por debajo del IPC del año correspondiente.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Por parte del Ministerio de Defensa Nacional Reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda para manifestar que el demandante pretende darle un alcance jurídico distinto del que tiene el artículo 1 del Decreto 107 de 1996, en cuanto el Gobierno Nacional es quien determina los sueldos básicos mensuales del personal de la Fuerza Pública.

Aseveró que por virtud del principio de oscilación, el referente para incrementar anualmente la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública y de la policía nacional, es la asignación básica devengada en actividad para cada grado, y no como lo afirma el demandante que se debe realizar con fundamento en decisiones judiciales en casos de generales retirados a quienes se les incrementó 3 Folios 196 a 198 la asignación de retiro, pues se advirtió que el aumento aplicado con base en el

principio de oscilación en algunos años fue inferior al IPC. Se refirió a las sentencias enunciadas por la parte demandante, para manifestar que estas solo tienen efectos interpartes, de modo que no constituyen un referente de comparación para reajustar la asignación del demandante, al no existir sustento constitucional ni legal. Manifestó que la asignación de retiro del demandante ha sido incrementada de acuerdo a la ley y conforme al principio de oscilación, por lo que no es válido aducir que se conculcó el derecho a la igualdad por el hecho de no reajustar la asignación de retiro con fundamento en el IPC. Sostuvo que no se conculcó el principio de movilidad de las asignaciones de retiro del artículo 53 de la Constitución Política, pues no se probó que no se le hayan cancelado oportunamente las mesadas y por el contrario se han realizado os incrementos legales. De igual forma no se evidencia vulneración del derecho al trabajo y a la seguridad social, pues el demandante percibe todas las mesadas correspondientes a la asignación de retiro. 5.2. Por la parte demandante Mediante escrito visible a folios 192 a 194 del expediente, la parte demandante descorrió el traslado para presentar alegatos, en el cual reitera que debe aplicarse el principio de igualdad frente a los militares que para el año 2004 contaban con asignación de retiro y se les reajustó con base en el IPC dejado de percibir entre los años 1997 a 2004. Solicitó se reliquide los salarios devengados por el actor conforme al IPC durante los años 1996 a 2004, ya que el método del principio de oscilación utilizado, se

encuentra por debajo del IPC del año correspondiente. Lo anterior, teniendo en cuenta que a los miembros activos no se les otorgó igual trato que a los retirados y pensionados, generando un trato desigual entre iguales. Alegó que al demandante no se le reajustó el salario conforme al IPC, por lo cual se deben despachar favorablemente las pretensiones de la demanda y se debe ordenar que se reliquide el sueldo, las primas legales y convencionales, las vacaciones y demás prestaciones sociales, incorporando los porcentajes del IPC dejados de incluir en la asignación básica desde 1997, así como la asignación de retiro.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido mediante auto de fecha 26 de abril de 2018 (f. 214), conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, el Agente del Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 4 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este

medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Para el efecto se analizará tal y como se estableció en la audiencia inicial llevada a cabo el 5 de abril de 2017 (ff. 166 - 171), si le asiste el derecho al demandante en su condición de Coronel ® del Ejército Nacional, a que se reajuste su asignación básica, primas y demás prestaciones sociales devengadas en servicio activo conforme al Índice de Precios al Consumidor para los años 1997 a 2013, cuando fue retirado del servicio activo; y si consecuencialmente con lo anterior, se le debe reajustar la asignación de retiro desde la fecha en que fue reconocida hasta cuando se produzca el respectivo pago. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2.2 Pruebas aportadas al proceso y 2.2.3 Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial De la especialidad del régimen prestacional de la Fuerza Pública, el incremento de las asignaciones de retiro con el IPC y el principio de oscilación El Sistema General de Pensiones es de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma norma en su artículo 279 dispuso que: “(…) El

sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”. De tal manera que los integrantes de la Fuerza Pública, en principio, se encuentran excluidos del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993. Así, solo por vía de excepción, en virtud del principio de favorabilidad, la Sala lo ha aplicado al personal de la Fuerza Pública. Como viene de explicarse los integrantes de la Fuerza Pública tienen derecho a un régimen prestacional especial, cuya finalidad consiste en que tengan medidas de protección superiores a las establecidas en el sistema general de seguridad social, esto, con el objeto de “propender por la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías beneficiadas con la especial protección prevista en la Constitución”5. La especialidad de este régimen se justifica en que los miembros de la Fuerza Pública desarrollan una actividad de riesgo latente para defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional6, y mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz7. En este sentido la Corte Constitucional ha precisado que: “Este régimen especial a partir del potencial riesgo que comportan sus funciones, tiene su origen no sólo en la consagración expresa de los citados artículos de la Constitución, sino también en el mismo artículo 123 de la Carta

Política que establece la diversidad de vínculos jurídicos que se presentan en el desarrollo de la función pública (v.gr. los miembros de corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales); y que, en mayor o menor medida, con sujeción a lo previsto en el artículo 150-19 del mismo estatuto Superior, permite al legislador regular de diversa manera el régimen salarial, prestacional y de seguridad social de dichos servidores. (…) Ya la Corte, en diversas oportunidades, ha reconocido que la diversidad en el tratamiento prestacional de los miembros de la fuerza pública tiene su origen en la naturaleza riesgosa de las funciones que desarrollan y que, a su vez, cumple con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante largos períodos de tiempo.”8 5 Sentencia C-432 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 6 “ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” 7 “ARTICULO 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el

mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.” 8 Sentencia C-432 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ahora bien, bajo el artículo original 279 de la Ley 100 de 1993, los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 ídem,9 vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino mediante el principio de oscilación frente de las asignaciones salariales de los integrantes de la Fuerza Pública en actividad. Empero, posteriormente la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Lo anterior significa, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tenían derecho a que se les reajustaran sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE. Valga aclarar, que cuando la norma transcrita se refiere a los pensionados, dicho término alude también a los miembros de la Fuerza Pública que hayan obtenido su

asignación de retiro, como el actor, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C - 432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. Así se lee en la citada sentencia: “Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes. 9 “ARTÍCULO 14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje

en que se incremente dicho salario por el Gobierno. (…)”. Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968.”. Es así que desde la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, el personal de la Fuerza Pública, en atención al artículo 14 ídem, podía tener derecho al reajuste de sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Situación que varió con la Ley 923 de 2004 que volvió a consagrar el principio de oscilación, así: “Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”. En el mismo sentido, el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004,

estableció: “Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. Sobre el reajuste de la asignación de retiro atendiendo al principio de oscilación, en reiterada jurisprudencia la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha manifestado que10: “1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional,11 en virtud del principio de favorabilidad12 y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los Decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las

asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Mil