CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-04881-01(4713-16)-2018

RECHAZO DE LA DEMANDA - Sanción moratoria / ACTO QUE NIEGA SANCION MORATORIA - Competencia de la jurisdicción contencioso administrativa / JURISDICCION ORDINARIA - Competencia cuando la obligación es clara, expresa y exigible / JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho [E]xiste un acto administrativo con el cual se le reconoció a la demandante sus cesantías, pero frente a la sanción moratoria por el pago tardío de aquellas existe controversia, ya que la Administración le negó su reconocimiento, al operar el silencio administrativo, lo cual indica que no es dable la configuración de una obligación clara, expresa y exigible y, por lo tanto, no resulta procedente su reclamación ante la jurisdicción ordinaria, mediante acción ejecutiva, sino a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la contencioso administrativa. Es oportuno aclarar que pese a que la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías opera en virtud de la ley, en este evento, ese es precisamente el litigio que se suscita, pues la Administración no reconoció dicha obligación a su cargo, lo que hace imperativo que se estudie por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa si hay lugar o no a ese reconocimiento. (…) El a quo desconoció la línea pacífica que por parte de esta Corporación se ha fijado respecto del conocimiento a cargo de esta jurisdicción en asuntos donde se discute el reconocimiento o no de la sanción moratoria. Y si bien, pudo haber

existido alguna discrepancia entre la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y esta Corporación sobre la jurisdicción competente para conocer de aquellos asuntos donde se reclamaba el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de un empleado público lo cierto es que, como se expuso, en reciente sentencia la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura Unificó su postura respecto de la asumida por esta jurisdicción de vieja data, todo ello, en aras de facilitar el acceso de los usuarios a la administración de justicia, de no crear controversia con las líneas jurisprudenciales establecidas por las altas cortes y así brindar seguridad jurídica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04881-01(4713-16)

Actor: ELIGIA CUESTA DE LOZANO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: RESUELVE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE RECHAZÓ

DEMANDA EN CUANTO A LAS PRETENSIONES DE SANCIÓN MORATORIA.

DECISIÓN: REVOCA DECISIÓN DEL A-QUO.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 9 de noviembre de 20161, para decidir el recurso de apelación interpuesto por

la parte demandante contra el auto de 26 de mayo de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, admitió la demanda en relación con el pago de las cesantías de manera retroactiva y la rechazó en cuanto al pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías. ANTECEDENTES 1.1. La demanda2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011-, la señora Eligia Cuesta de Lozano, presentó demanda encaminada a obtener la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo a la petición que realizó el 7 de mayo de 2013, que negó el reconocimiento, reliquidación y pago de las cesantías definitivas de manera retroactiva, así como la correspondiente indemnización por su pago tardío. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó: el reconocimiento y pago de las cesantías de manera retroactiva desde el 23 de mayo de 1983, teniendo en cuenta para el efecto la totalidad de los factores salariales; pagar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas; cancelar las diferencias que resulten entre los valores pagados en virtud de la Resolución 2353 de 16 de julio de 2010 con el resultante de la reliquidación; dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 188, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. Para sustentar sus pretensiones la parte demandante relató, que ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida al Distrito Capital de Bogotá desde el 23 de 1 Informe visible a folio 113. 2 Demanda visible a folios 37 a 68. mayo de 1983 como docente. Destacó que mediante Resolución 3253 de 16 de julio de 2010 le fueron reconocidas las cesantías definitivas por parte de la Secretaría de Educación de Bogotá en cuantía equivalente a $15.889.523, sin embargo no se tuvo en cuenta su fecha de vinculación para efectos de que éstas fueran pagadas de manera retroactiva. 1.2. El auto objeto de apelación3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto proferido el 26 de mayo de 2016, rechazó la demanda en cuanto a las pretensiones que hacen relación a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y admitió la demanda en relación a las demás pretensiones. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Manifestó que las controversias en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías han sido objeto de varios pronunciamientos en torno a la jurisdicción competente para conocer el asunto. En tal sentido, afirmó, que la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, encargada de dirimir los conflictos de jurisdicción según las previsiones del artículo 256, numeral 6º de la Constitución Política y el artículo 112 numeral 2º

de la Ley 270 de 1996, ha dicho que la competencia para conocer de asuntos en donde se discute la sanción moratoria es la jurisdicción ordinaria laboral y no de la contencioso administrativa; y como sustento de ello citó la providencia de 20 de abril de 20164, en donde dirimió el conflicto de competencia suscitado entre el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá. 3 Folios 92 a 97. 4 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, sentencia de 20 de abril de 2016, radicado 110010102000201600444 00, M. P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. 1.3. El recurso de apelación5. El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior providencia por las razones que continuación se pasan a exponer: Señaló que el Consejo de Estado6 desató la controversia relacionada a la competencia para demandar la indemnización moratoria, en el sentido de indicar que la vía procesal para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero cuando existe certeza del derecho, la vía es el proceso ejecutivo.

II. CONSIDERACIONES De conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual modo y en concordancia con el artículo 125 y el artículo 243 Ibídem, el Despacho es competente para decidir de plano el recurso.

Problema jurídico.

El apoderado de la señora Eligia Cuesta de Lozano planteó una situación jurídica en su aspiración a que la demanda presentada en contra de la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sea admitida en su integridad, razón por la cual la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: Determinar si cuando se acusa la decisión proferida por la administración 5 Folios 99 a 107. 6 CONSEJO DE ESTADO, auto de 16 de julio de 2015, expediente 150012333000201300480-02, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. que deniega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, es de conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral o si por el contrario, es atribuible a esta jurisdicción. Análisis del asunto. Atendiendo la tesis planteada por el apelante y la situación fáctica en el expediente, se evidencia que la señora Eligia Cuesta de Lozano le fueron reconocidas unas cesantías definitivas mediante la Resolución 3253 de 16 de julio de 20108, posteriormente, el 7 de mayo de 20139, formuló petición ante la

Administración con el propósito de que se le cancelara, entre otras, la sanción moratoria por pago tardío de la aludida prerrogativa, frente a la cual aquella guardó silencio; y luego, presentó demanda encaminada a obtener la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo a la petición que realizó. No obstante, el a quo al estudiar los requisitos de admisibilidad de la demanda manifestó que rechazaría la demanda, en cuanto a las pretensiones de sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías y la admitió en lo demás, por considerar que de conformidad con el pronunciamiento emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 20 de abril de 2016, en el que decidió un conflicto de competencia suscitado entre la jurisdicción contencioso-administrativa y la ordinaria, la competente para conocer de las controversias en las que se solicite el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías sería esta última, mediante acción ejecutiva, en consideración a que no hay discusión sobre el derecho que se tiene, toda vez que existe un acto de reconocimiento de las cesantías y el pago de dicha sanción opera por ley. Al respecto es importante precisar frente a la competencia para conocer de asuntos en los que se depreca el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, que la sala plena del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de marzo de 200710, se pronunció en los siguientes términos: 8 Visible a folio 12 y 13.

9 Visible a folios 3 a 9. 10 Expediente 7600-23-31-000-2000-02513-01, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. “(…) Conforme al texto de la norma [Ley 244 de 199511] se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir variar posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo

complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. (…) En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. (…) Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la

indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho (…)”. (Lo resaltado fuera de texto). 11 «Por medio de la cual se fijan los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». En similar sentido se ha pronunciado esta Corporación en autos de 25 de septiembre de 201312, 16 de julio de 201513, 27 de julio de 201614 y 2 de mayo de 201715 en las que determinó que la competente para conocer los medios de control de nulidad y restablecimiento como la incoada por la demandante es la jurisdicción contencioso-administrativa. En efecto, cuando se persigue la anulación de un acto administrativo que niega el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, la competente para conocer de este asunto es la jurisdicción contenciosoadministrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues existe un acto atacable y se requiere la intervención de las autoridades judiciales para definir si le asiste o no el derecho a recibir ese emolumento, motivo por el que no se configura un título ejecutivo, pues la Administración no acepta la obligación que pretende el peticionario se le cancele. Diferente es el caso en el que no haya controversia sobre la mencionada sanción, es decir, que exista prueba del reconocimiento de las cesantías y de la aceptación por parte de la Administración de su pago tardío, para que se conforme un título ejecutivo complejo de carácter laboral, evento en el que es dable obtener el pago

de la referida penalidad, mediante la acción ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria laboral, por cuanto se configuró una obligación clara, expresa y exigible. En atención a lo anotado, la señora Eligia Cuesta de Lozano acudió ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que el correspondiente acto ficto que le negó la sanción moratoria fuera anulado y se le reconociera dicha prestación. De lo anterior se concluye que existe un acto administrativo con el cual se le reconoció a la demandante sus cesantías, pero frente a la sanción moratoria por el pago tardío de aquellas existe controversia, ya que la Administración le negó su 12 CONSEJO DE ESTADO, auto de 25 de septiembre de 2013, radicado 63001-23-33-000-2012-0014601(2908-13), C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 13 CONSEJO DE ESTADO, auto de 16 de julio de 2015, radicado 150012333000 201300480 02 (1447-2015),

C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 14 CONSEJO DE ESTADO, auto de 27 de julio de 2016, radicado 25000234200020140217701 (5021 – 2015),

C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 CONSEJO DE ESTADO, auto de 2 de mayo de 2017, radicado 52001233300020160006701 (0744-2017),

C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez reconocimiento, al operar el silencio administrativo16, lo cual indica que no es dable

la configuración de una obligación clara, expresa y exigible y, por lo tanto, no resulta procedente su reclamación ante la jurisdicción ordinaria, mediante acción ejecutiva, sino a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la contencioso-administrativa. Es oportuno aclarar que pese a que la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías opera en virtud de la ley, en este evento, ese es precisamente el litigio que se suscita, pues la Administración no reconoció dicha obligación a su cargo, lo que hace imperativo que se estudie por parte de la jurisdicción contenciosoadministrativa si hay lugar o no a ese reconocimiento. Ahora bien, aunque el a quo fundamentó su decisión en la decisión adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, se advierte que este fue rectificado por dicha Corporación en proveído de 16 de febrero de 201717, en el que unificó bajo las siguientes consideraciones: “(…) Se advierte que se presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto ficto o presunto que denegó el reconocimiento y el pago de la sanción moratoria, y no, un proceso ejecutivo. No es de competencia de esta Sala, al resolver el conflicto de reclamar el pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales, ajustar la demanda presentada como acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a una ejecutiva, por ejemplo, como sucede en este caso, para determinar si la jurisdicción competente es la administrativa o la ordinaria laboral, sino que debe partirse de la voluntad

y/o la pericia del apoderado de la parte actora para luego determinar cuál es la jurisdicción competente para conocerla. Vale decir, si el accionante presenta una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declare que la administración ha incurrido en mora y por lo tanto está obligada a pagar intereses, será la competente la jurisdicción administrativa. Lo que significa que el conocimiento de la demanda contra ese acto que reconoció el pago de sanción moratoria corresponde a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, de acuerdo a las competencias señaladas por la ley 1437 de 2011, como lo indica reiteradamente la jurisprudencia de la 16 Artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA): «SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.

17 Expediente: 11001-010-000-2016-01798-00, M.P. José Ovidio Claros Polanco. máxima autoridad en materia contenciosa administrativa, pues, la pretensión se dirige a la anulación de un acto administrativo, que denegó el pago de la sanción moratoria porque las cesantías se pagaron de manera tardía. Así las cosas, no puede la jurisdicción ordinaria laboral, asumir conocimiento de un asunto que no le corresponde dirimir, ya que la competencia en términos constitucionales y legales, es el conjunto de atribuciones y funciones conferidas a los órganos administrativos y judiciales, pues dada su multiplicidad es necesario delimitarles funciones bien sea por naturaleza de asunto, la cuantía de lo que se reclama, la calidad de las partes y en general todas aquellas situaciones descritas en la ley le define o distribuye determinados asuntos. (…) En jurisprudencia actual del Consejo de Estado, se confirma la competencia de los jueces administrativos frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, así las cosas, el actor debe acudir a la Jurisdicción Administrativa, ya que el Consejo de Estado es claro en señalar que la vía procesal adecuada es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que es en últimas lo que se pretende en la demanda. Es de resaltar que en este tema, y para que no existan más controversias frente a la solución de conflictos de sanción moratoria, se unificó el criterio, en el sentido de exaltar lo que realmente pretende la parte actora, desde el punto de vista sustancial o material, lo cual es obtener por vía judicial el

reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la ley, por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas por parte de la entidad demandada, siendo así la jurisdicción administrativa la competente para conocer del asunto. (…)”. Así las cosas, se precisa que en la actualidad el Consejo Superior de la Judicatura (Sala Jurisdiccional Disciplinaria) al decidir sobre los conflictos de jurisdicciones suscitados entre la contencioso-administrativa y ordinaria, en los que se pretenda el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, le asigna la competencia para su conocimiento a la primera de estas, con base en las pretensiones expuestas en la demanda, esto es, al considerar que lo que persigue el demandante es la anulación de un acto administrativo y su consecuente restablecimiento del derecho, controversia que no corresponde a la órbita de la jurisdicción ordinaria. En este orden de ideas, el a quo desconoció la línea pacífica que por parte de esta Corporación se ha fijado respecto del conocimiento a cargo de esta jurisdicción en asuntos donde se discute el reconocimiento o no de la sanción moratoria. Y si bien, pudo haber existido alguna discrepancia entre la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y esta Corporación sobre la jurisdicción competente para conocer de aquellos asuntos donde se reclamaba el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de un empleado público lo cierto es que, como se expuso, en reciente sentencia la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura Unificó su postura respecto de la asumida por esta

jurisdicción de vieja data, todo ello, en aras de facilitar el acceso de los usuarios a la administración de justicia, de no crear controversia con las líneas jurisprudenciales establecidas por las altas cortes y así brindar seguridad jurídica. Así las cosas, le asiste la razón entonces al recurrente pues las pretensiones en que apoya su demanda son de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, quedando sin piso el argumento esgrimido en la providencia atacada para rechazar la demanda en relación a las pretensiones de sanción moratoria por el pago inoportuno de cesantías. Al respecto es necesario precisar que, en razón a la determinación que adoptó el a quo de rechazar la demanda por carencia de competencia, que cuando no se tiene facultad para conocer de un asunto, menos se tendrá para rechazarla, pues es deber del juez de instancia en tales casos, remitir a la autoridad competente. En consecuencia, se revocará la decisión del a quo que rechazó la demanda, en cuanto a la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías, y se ordenará la devolución del proceso al Tribunal de origen para que continúe el trámite legal. Por lo anteriormente expuesto, este Despacho RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto de 26 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en cuanto rechazó la demanda incoada por la señora Eligia Cuesta de Lozano en lo que se refiere a las pretensiones de sanción moratoria por el pago inoportuno de las

cesantías, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de origen para que continúe el trámite legal correspondiente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Relatoría: JORM/Lmr.