CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-04922-01(3910-17)-2019

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALES AFILADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / RÉGIMEN DE CESANTÍAS ANUALIZADAS – Aplicación a partir del 1 de enero de 1990 El acto administrativo demandado se expidió conforme a ley, puesto que tal como allí se consideró, en virtud de la vinculación del demandante como docente a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, es beneficiario del régimen anualizado, de conformidad con el literal b), numeral 3 ibídem, que estableció que los educadores que ingresaran a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, y que además previó la liquidación de la prestación aludida en forma anualizada y no retroactiva. Por lo anterior, pese a acreditarse que el decreto de nombramiento en propiedad del actor fue expedido por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, el Director del Servicio Civil y el Secretario de Educación del Distrito Capital de Bogotá, ello no le otorga el carácter de territorial, pues en materia prestacional la Ley 91 de 1989 no distinguió respecto de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, toda vez que, como se expuso, el legislador estableció que estarían regulados por las normas vigentes para los empleados públicos del nivel nacional.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a los docentes temporales, ver: Consejo de Estado, Sección

Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de agosto de 2011, radicación: 20040269-01, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 196 DE 1995 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 196 DE 1995 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 196 DE 1995 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 196 DE 1995 – ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04922-01(3910-17)

Actor: HUMBERTO BASABE DÍAZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 _____________________________________________________________

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, que negó la reliquidación y pago de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, el señor Humberto Basabe Díaz presentó demanda el 29 de septiembre de 20152 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio3. II.1.1 Pretensiones. a. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 1175 de 2 de marzo de 2015, mediante la cual la directora de talento humano de la secretaría de educación de Bogotá, le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales con destino a reparaciones locativas, conforme al régimen de liquidación anualizado. b. Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de las cesantías parciales de manera retroactiva, por todo el tiempo laborado desde su vinculación y liquidada con base en el salario devengado a la fecha de la radicación de la solicitud de la prestación aludida. 1 Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. 2 Según se observa a folio 24 del expediente. 3 En adelante, FOMAG. c. Condenar a la entidad demandada, a cancelar la diferencia entre la cantidad efectivamente reconocida a través del acto acusado y la debida reliquidación de las cesantías parciales de manera retroactiva. d. Finalmente, condenar a la entidad demandada a la indexación de la suma adeudada, los intereses moratorios y al cumplimiento del fallo, de conformidad con los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

2.1.2. Fundamentos fácticos. a. El demandante manifestó4 que ha prestado sus servicios ininterrumpidamente al Distrito Capital de Bogotá desde el 15 de abril de 1991 en virtud de su vinculación como docente de manera temporal mediante Resolución 14910 de 25 de octubre de 1990; y el 15 de diciembre de 2014, solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales con destino a reparaciones locativas. b. Señaló que mediante la Resolución 1175 de 2 de marzo de 2015, la directora de talento humano de la secretaría de educación de Bogotá D.C., le reconoció la prestación aludida bajo el régimen anualizado, razón por la cual, desconoció en primer lugar, que prestó sus servicios desde el 15 de abril de 1991, y en segundo, que pese a la fecha de su vinculación, el sistema de cesantías que le resulta aplicable es el retroactivo, conforme lo previsto en las Leyes 6 de 19455, 344 de 19966 y demás normas concordantes. c. Finalmente, sostuvo que en el sub-judice es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006, en tanto fue solo con la expedición del acto acusado que se canceló de manera parcial la prestación aludida. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. 4 Folio 25 y 26 del expediente. 5 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 6 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades

extraordinarias y se expiden otras disposiciones.»

3. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones7: - Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122. - Legales: artículos 12 y 17 Ley 6ª de 1945; 1º de la Ley 65 de 1946; 2 literal a) de la Ley 4 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 parágrafo Ley 1071 de 2006. - Reglamentarias: Decretos 2767 de 1945, 1160 de 1947, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 2563 de 1990, 1582 de 1998.

4. Señaló que la voluntad del legislador al expedir las normas invocadas, fue la de conservar los derechos adquiridos y el régimen prestacional vigente a los docentes vinculados a una entidad territorial, por lo que si bien es cierto que la Ley 91 de 19898, dispuso un nuevo sistema de liquidación de la aludida prestación social para los maestros nacionales y nacionalizados, también lo es que a través de la Ley 344 de 19969 y el Decreto 1582 de 199810, se estableció que los empleados públicos del orden territorial, entre ellos, los educadores estatales vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, como es el caso del actor, son beneficiarios de la retroactividad de las cesantía, tal como lo ha sostenido la

jurisprudencia de la Corte Constitucional11 y el Consejo de Estado12.

5. Arguyó que existe falsa motivación del acto acusado, toda vez que la Ley 91 de 198913, previó el régimen anualizado solamente para que aquellos docentes nacionales afiliados al FOMAG y fue solo a partir de la anualidad de 1996, con la 7 Folios 26 a 45 del expediente. 8 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 9 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se dictan otras disposiciones.» 10 «por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 11 C -428 de 1997, M.P: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa; T-777 de 2008, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 12 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 28 de febrero de 2008, Rad. 2003-04095-01, C.P.: Jesús María Lemus Bustamante; Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 10 de febrero de 2011, Rad. 2006-0136501, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 13 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» expedición de la Ley 115 de 199414 y el Decreto 196 de 199515, que los maestros

que ingresaron a laborar con los departamentos y municipios, fueron incorporados a dicho fondo, por lo que es evidente que el sistema de retroactividad pretendido estuvo vigente desde el 1 de enero de 1990 al 31 de diciembre 1996, es decir, hasta que entró a regir la Ley 344 de 199616, mediante la cual se estableció que a partir de su publicación, las servidores territoriales que se vinculen a los órganos y entidades del Estado serán beneficiarios del régimen anualizado.

6. Adujo que la entidad demandada desconoció la Ley 1071 de 200617, e igualmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional18 y de esta Corporación19, por las cuales se estableció que el pago de la prestación aludida debe realizarse dentro los 65 días siguientes a la presentación de solicitud, pues de lo contrario, el empleador debe reconocer la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo prevista en el artículo 5 ibídem20. 2.4. Contestación de la demanda.

7. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG21, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que no es el legitimado en la causa por pasiva para conocer de aquellas, en tanto por disposición legal, el trámite del reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes le corresponde a las secretarías educación del ente territorial al que se encuentre adscritos y el pago de aquellas a la Fiduprevisora S.A como entidad encargada de administrar los 14 «Por la cual se expide la ley general de educación» 15 «Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6â de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de

1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 16 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se dictan otras disposiciones.» 17 « Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 18 C-448 de 1996; T-418 de 1996. 19 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 19 de junio de 2008, Rad. 2000-00537-01, C.P.: Jesús María Lemos Bastamente; Sentencia de 13de noviembre de 2008, Rad. 2000-00505-01, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 20 «ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto

en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 21 Folio 62 a 69. recursos del FOMAG, razón por la cual, solicitó con fundamento en el artículo 61 del Código General del Proceso22, que se integre al proceso a la Secretaría de Educación de Bogotá.

8. Sostuvo que la liquidación de las cesantías parciales reconocidas al señor Basabe Díaz, se realizó conforme a derecho sobre el tiempo laborado, pues se tuvo en cuenta para tales efectos, la Resolución 202 de 1 de febrero de 1993, por la cual se le nombró en propiedad como docente del Distrito Capital de Bogotá con efectos a partir del 8 del mismo mes y año.

9. Propuso la excepción de prescripción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 196823.

2.5 Audiencia Inicial.

10. El magistrado ponente en la audiencia inicial celebrada el 24 de noviembre de 201624, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el FOMAG y en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 200625, sostuvo que ello no constituía una pretensión, pues no se formuló como tal en el acápite de pretensiones de la demanda, y tampoco fue discutida dentro del trámite de la conciliación prejudicial. 22 « ARTÍCULO 61. LITISCONSORCIO NECESARIO E INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO. Cuando el proceso verse

sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. […]» 23 « Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 24 FF. 86 a 91. 25 « Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»

11. Se fijó el litigio a folio 88 del expediente, en los siguientes términos: «[…] Determinar si el señor Humberto Basabe Díaz tiene derecho a que las cesantías parciales que le fueron reconocidas por medio de la Resolución 1175 de 2 de marzo de 2015, se liquiden bajo el régimen retroactivo y no

anualizado, teniendo en cuenta para tal efecto la totalidad de tiempo de servicio prestado como docente, el último salario devengado y todos los factores salariales, conforme lo establecido por las Leyes 6 de 1945, y 65 de 1946, así como los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947.»

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

12. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, mediante sentencia de 21 de junio de 201726, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien es cierto, tal como lo aduce el demandante, fue incorporado como docente temporal al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 17 de abril de 1991 al 2 de diciembre de 1992 y del 20 de enero de 1992 hasta la terminación de ese año lectivo y posteriormente nombrado en propiedad a través de la Resolución 202 de 1 de febrero de 1993, de la cual tomó posesión día 5 de febrero de 1993 con efectos a partir del 8 del mismo mes y año, también lo es que ambas vinculaciones se dieron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 198927, por lo que, la liquidación de sus cesantías se encuentra cobijada por lo previsto en el literal b) del numeral 3 del artículo 15 ibídem28, máxime cuando el legislador no condicionó el ingreso al 26 F.F. 105 a 119. 27 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 28 «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule

con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

3. Cesantías:

[…]

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial servicio educativo con posterioridad a 1º de enero de 1990, a una modalidad particular, es decir, sea esta nacional, territorial o nacionalizada.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

13. El apoderado de la parte demandante29 adujo que el fallo de primera instancia, al igual que la entidad demandada, desconocieron la totalidad del tiempo de servicios prestados por el actor desde el 15 de abril de 1991 como docente temporal del Distrito Capital de Bogotá, pues simplemente se tiene como fecha de su ingreso al sector educativo, para efectos de la liquidación de la prestación aludida, la señalada en la Resolución 0202 de 1 de febrero de 1993, por la cual fue nombrado en propiedad, sin tener en cuenta que la jurisprudencia de esta Corporación30 ha sostenido que la afiliación al FOMAG depende únicamente de la existencia de una «relación laboral con la administración», precedida del respectivo nombramiento y posesión, sin distinguir si se trata de una

vinculación interina o permanente.

14. Por otro lado, indicó que el actor, es un docente territorial pues tal calidad se deriva de que el acto administrativo por el cual fue nombrado en propiedad se expidió por el representante legal de una entidad territorial y por lo tanto, en los términos del artículo 1º de la Ley 91 d 198931, es un educador de orden distrital financiados con recursos propios. promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» 29 F.F.121 a 134 30 Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 17 de agosto de 2011, Rad. 2004-00269-01, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. 31 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.»

15. Señaló que la Ley 91 de 1989, extendió el sistema de liquidación anualizado de las cesantías a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 y afiliados al FOMAG, sin modificar de manera alguna el régimen de retroactividad previsto para los educadores nombrados por una entidad territorial, pues aquel, fue desarrollado por la Ley 60 de 199332 y el Decreto 196 de 199533, por los cuales no solo se previó la incorporación de los maestros territoriales al fondo, sino también que se les respetaría el régimen prestacional vigente del ente al que se encontraban adscritos, que no es otro, que el contemplado en la Ley 6 de 194534 y demás normas concordantes.

16. Por lo expuesto, sostuvo que el régimen de retroactividad de los empleados territoriales, entre ellos los educadores estatales, se mantuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1996, esto es, a la fecha entrada en rigor de la de la Ley 344 de 199635 y su Decreto Reglamentario 1582 de 199836, por las cuales se cambió para todos los servidores públicos el sistema de liquidación de la prestación aludida al anualizado contemplado en la Ley 50 de 199037, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional38 y del Consejo de Estado39.

17. Concluyó que al cumplir con todos los requisitos legales para que el FOMAG le reconozca la prestación aludida bajo el sistema de retroactividad y a su vez la

sanción moratoria de la Ley 1071 de 200640, solicita se declare la nulidad del acto acusado y se acceda sus pretensiones. 32 «"Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» 33 «Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6â de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 34 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 35 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se dictan otras disposiciones.» 36 «por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 37 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» 38 C -428 de 1997, M.P: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa; T-777 de 2008, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.

39 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 28 de febrero de 2008, Rad. 2003-04095-01, C.P.: Jesús María Lemus Bustamante; Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 10 de febrero de 2011, Rad. 2006-0136501, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 40 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»

18. En cuanto a la condena en costas, indicó con fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación41, que el solo hecho de ser la parte vencida en el proceso, no implica su imposición, pues se debe verificar un proceder de mala fe y temeridad, el cual no se configura en el sub-judice, en tanto la parte demandante obró con diligencia en todas las actuaciones judiciales.

V. CONSIDERACIONES

Cuestión Previa.

19. La parte demandante, dentro del recurso de apelación, solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en Ley 1071 de 200642, derivada del pago fuera del plazo legal de las cesantías parciales; no obstante, ello no será estudiado en la presente Litis, por cuanto ya fue objeto de discusión en la audiencia inicial, en la cual se estableció que tal petición no sería analizada como pretensión de la demanda, en cuanto en primer lugar, no fue relacionada dentro del acápite de «pretensiones» sino de «hechos», y en segundo, toda vez que

aquella no fue ventilada dentro del trámite de la conciliación prejudicial; decisión que fue notificada en estrados y contra la cual no se interpuso recurso.43 Análisis del asunto.

20. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto 41 Consejo de Estado – Sección Primera, Sentencia de 16 de abril de 2015, Rad. 2012-00446-01; Sentencia de 17 de octubre de 2013, Rad. 2012-00282-01, C.P.: Guillermo Vargas Ayala. 42 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 43 Ver folio 88 del expediente. por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico.-

21. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala: 1) Establecer si el señor Humberto Basabe Díaz, quien alega ser docente territorial, para efecto del reconocimiento de las cesantías parciales le es aplicable la Ley 6 de 1945, esto es, el régimen de cesantías retroactiva, o si por el contrario, es destinatario de la Ley 91 de 1989 y por consiguiente, se encuentra bajo el sistema de liquidación anualizado.

22. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación; y (ii) Análisis del caso en concreto.

Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación.

23. La Ley 43 de 1975 «por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones», implementó un proceso de nacionalización de la educación estatal, el cual tenía como propósito trasladar gradualmente a la Nación la totalidad de los costos de la prestación de dicho servicio, entre los que estaban comprendidos los salarios y las prestaciones sociales de los docentes

24. Posteriormente, la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», diferenció las categorías en que se agruparían los docentes afiliados al fondo, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les serán aplicables de conformidad a su fecha de vinculación. Al efecto, consagró que los docentes oficiales se agruparían así:

(i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el Gobierno Nacional; (ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 197544; y

(iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la mencionada ley, relativo a la creación de nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con la autorización del Ministerio de Educación Nacional45.

25. Así mismo, en el parágrafo del artículo 2.º Ibídem previó cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la citada ley, así: «[…] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 […]» (Se destaca)

26. Como se expuso, la ley ibídem creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería 44 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 45 Ley 45 de 1975, Artículo 10.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los

municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional. jurídica, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado y de los que ingresaran con posterioridad a ella. Dice la norma: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los emplea