CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-04951-01(5879-18)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN /

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / APLICACIÓN

RETROSPECTIVA DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN RAMA JUDICIAL La Sala reitera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]». Por tanto, comoquiera que la demandada, en la Resolución GNR 281848 de 11 de agosto de 2014, para calcular la pensión de jubilación de la accionante, pese a que tomó como período de liquidación el último año de servicios, incluyó solo los factores sobre los cuales cotizó, y dado que el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2008, sostuvo que «[l]os factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos

sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones», se concluye que carece de asidero jurídico lo pretendido por ella, en el sentido de incorporar al IBL todos los factores salariales devengados durante el aludido interregno.

RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON BASE EN EL ACUERDO 049 DE 1990 –

Procedencia / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA Y PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Aplicación / RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON BASE EN EL ACUERDO 049 DE 1990 – Admite la acumulación de aportes que se realicen en distintas cajas de previsión públicas / PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN EL ACUERDO 049 DE 1990 – Requisitos para su reconocimiento / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LAS MESADAS PENSIONALES – Inoperancia Respecto de la solicitud contenida en el escrito de alegatos de la demandante, en el sentido de que su situación pensional sea examinada con el Decreto 758 de 1990, estima la Sala que, aunque no se agotó dicha petición en sede administrativa con base en esa norma ni se ventiló esa pretensión durante el curso del proceso, su finalidad coincide con la súplica contenida en el libelo introductorio, esto es, la revisión de su pensión de acuerdo con la condición más beneficiosa. Además, al hallarse involucrados derechos de linaje constitucional fundamental (verbi gratia, a la seguridad social), ha de privilegiarse el principio de iura novit curia, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho, pese a que este sea

diferente al invocado por las partes, pues es su deber estudiar el asunto de conformidad con los hechos y la normativa vigente, por lo que el fallador ha de pronunciarse del asunto pensional con la normativa que realmente resulta aplicable al caso concreto. (…). Emerge con claridad que nada obsta para que se puedan acreditar los tiempos aportados por la actora a distintas cajas de previsión social (incluido el ISS y Colpensiones), en la medida en que, en últimas, lo que interesa es que se hayan efectuado cotizaciones al ISS y la prestación deba ser asumida por Colpensiones. Por consiguiente, en aplicación del principio de favorabilidad, esta interpretación a todas luces resulta más benéfica para los pensionados como la demandante, quien alcanzó un total de 1.683 semanas de aportes, pues es claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en la Ley 33 de 1985, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización. Consecuentemente, en aras de los principios de justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine y los tratados internacionales, esta Sala acoge el derrotero de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y la subsección A de esta sección segunda, acerca de la aplicación del Decreto 758 de 1990 al caso de la actora quien cotizó al antiguo ISS y a la extinguida Cajanal y Fonprecón. Verificada la norma en comento, prescribe como

requisitos para obtener la pensión de vejez 55 o más años de edad si se es mujer y un mínimo de (i) 500 semanas de cotización durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o (ii) mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. En el sub lite se tiene que la accionante cumplió la edad de 55 años el 7 de agosto de 2012 y cotizó un total de 1.683 semanas, es decir, que le asiste el derecho a adquirir la pensión de vejez prevista en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 90%. Por otro lado, por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, sin embargo, no trascurrieron tres (3) años entre la Resolución GNR 120530 de 7 de abril de 2014 (que concedió la pensión de vejez) y la reclamación administrativa de reajuste pensional (9 de junio de 2014) y de la Resolución VPB 60903 de 11 de septiembre de 2015 (que desató el recurso de apelación contra el acto que atendió esta última solicitud) a la presentación de la demanda (2 de octubre de 2015),

motivo por el cual tampoco ha operado la prescripción trienal. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés. En lo que tiene que ver con la procedencia de acumular los aportes que se realicen a diferentes cajas de previsión públicas para acrecer la pensión del Decreto 758 de 1990, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 23 de abril de 2020, radicación: 3351-18, y Casación laboral de 1 de julio de 2020, radicación: 70918.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 758 DE 1990 / DECRETO 691 DE 1994

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Esta Sala considera que la referida normativa, artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o

mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04951-01(5879-18)

Actor: RUTH GARZÓN MOJICA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 34 a 38). La señora Ruth Garzón Mojica, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones

(Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 281848 de

11 de agosto de 2014 y GNR 4000 de 8 de enero y VPB 60903 de 11 de septiembre, ambas de 2015, por las cuales Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación de la actora, «[…] sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y sin tener en cuenta la indexación de la primera mesada pensional». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar la pensión de jubilación de la demandante con todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, con la correspondiente indexación de la primera mesada, cuyas diferencias deberán ser actualizadas; realizar los incrementos de ley y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA. Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que nació el 7 de agosto de 1957, laboró para el Estado desde el 10 de agosto de 1982 hasta el 28 de noviembre de 2011 y es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) le concedió pensión de invalidez, a través de Resolución 27537 de 10 de agosto de 2011, a partir del 1° de septiembre del mismo año. Dice que tal prestación fue convertida en pensión de jubilación desde el 7 de agosto de 2012, mediante Resolución GNR 120530 de 7 de abril de 2014, reliquidada por medio de la 281848 de 11 de agosto de 2014, sin tener en

cuenta todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicios y la correspondiente indexación de la primera mesada; decisión confirmada con Resoluciones GNR 4000 de 8 de enero y VPB 60903 de 11 de septiembre, ambas de 2015. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados el artículo 93 de la Constitución Política; los Decretos 3135 de 1968 (artículo 27), 1848 de 1969 (artículo 73), 1042 de 1978, 1045 de 1978 (artículo 45) y 1158 de 1994; las Leyes 33 y 62 de 1985 (artículo 1°), 100 de 1993 (artículo 36) y 54 de 1962, y el convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo. Arguye que, de acuerdo con el derrotero jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, en particular en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, le asiste derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada con el universo de factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y colmar los requisitos pensionales contemplados en aquella, en armonía con el principio de buena fe. De igual modo, advierte su derecho a la indexación de la primera mesada pensional, para lo cual cita jurisprudencia que rige su caso. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 131 a 140). La entidad demandada, a

través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que son ciertos, excepto el último que no comporta situación fáctica. Aduce que para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el inciso 3° de su artículo 36, en virtud de los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. 1.6 La providencia apelada (ff. 259 a 266 vuelto). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante sentencia de 26 de julio de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, de conformidad con las reglas contenidas en los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se les liquida su pensión de jubilación con los factores sobre los cuales hubiesen efectuado aportes al sistema de seguridad social, puesto que el ingreso base de liquidación pensional (IBL) no hace parte de dicho régimen. En lo que atañe a la indexación de la primera mesada, sostiene que «[…] a la demandante se le reconoció su pensión de invalidez y luego, dos meses después, al ordenar su ingreso a nómina, se le pagó el retroactivo;

posteriormente, fue convertida a pensión de jubilación y reliquidada, con el valor actualizado de esta prestación al año 2014, cantidad que se ha venido reajustando de acuerdo con las disposiciones legales; no observándose por tanto, devaluación de la suma que la entidad de previsión empezó a pagar por concepto de la reliquidación pensional reclamada». 1.7 El recurso de apelación (ff. 274 a 282). Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación, para lo cual expone las razones por las cuales no es dable aplicar las providencias de la Corte Constitucional, acerca del ingreso base de liquidación pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición; y advierte que los aportes al sistema de seguridad social adeudados por el empleador prescriben cada 5 años, de acuerdo con jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de dicha Corte.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 6 de septiembre de 2018 (f. 284) y admitido por esta Corporación a través de auto de 22 de enero de 2020 (f. 290), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de febrero de 2021 (f. 350), para que aquellas alegaran

de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Entidad demandada. La accionada, por intermedio de apoderado, reitera lo expresado en su memorial de contestación de la demanda y agrega que resultan obligatorios los fallos de la Corte Constitucional (T-78 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-60 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-23 de 2018) y del Consejo de Estado (de unificación de 28 de agosto de 2018) acerca del tema. 2.1.2 Parte accionante. La actora, a través de su apoderado, expresa que «[…] teniendo en cuenta el Art. 53 de la Carta Política y el principio legal del indubio pro operario a pesar de que no se discutió en vía gubernativa ni el [sic] la primera instancia judicial pero quedó plenamente probado en el expediente que mi mandante cuenta con más de 1.250 semanas cotizadas y más de 60 años de edad en caso de los hombres y 55 años de edad en caso de las mujeres, tiene derecho a la reliquidación de la pensión con una tasa del 90% de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y el Art. 36 de la ley 100 del 93 y demás normas concordantes liquidada con los factores salariales cotizados en los últimos 10 años de servicios o toda la vida laboral si le es más favorable. La anterior petición es jurídicamente viable, tal y como lo ha manifestado el H. Consejo de Estado en anteriores oportunidades cuando se están discutiendo derechos

de carácter pensional de orden fundamental, jurisprudencia que se cita en extenso más adelante».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda

1 Obrantes en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985; o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a

personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si

este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del

Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 4 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para

liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-201200143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión

de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas5.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte

traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de

5 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el

legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar