CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-05290-01(0517-18)

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES / COTIZACIONES OBLIGATORIAS AL

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE

PENSIÓN JUBILACIÓN POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO / PAGO DE

APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL POR PARTE DEL EMPLEADOR

[L]a Ley 100 de 1993 incorporó el Sistema General de Pensiones, con el objetivo de garantizar el amparo de las contingencias de la vejez, la invalidez y la muerte, por vía del reconocimiento de las prestaciones pensionales respectivas. Se trata de un sistema contributivo, cuya fuente principal de financiación corresponde a las cotizaciones sufragadas periódicamente por sus afiliados, circunstancia que materializa los principios especiales que enmarcan la garantía de la seguridad social: acceso oportuno a la prestación, universalidad, solidaridad y eficiencia. Sobre la obligatoriedad del pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, establece que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. En consecuencia, únicamente cesa la obligación de cotizar cuando el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. En el marco de relaciones de trabajo, surgen distintas

obligaciones alrededor de la financiación mencionada, en consideración del vínculo pensional tripartita, del que participan (i) el trabajador, (ii) el empleador y (iii) la entidad administradora de pensiones. En ese sentido, la afiliación constituye una fuente formal de derechos pensionales, pero también de obligaciones jurídicas en favor de los empleados. Las condiciones para el acatamiento de este deber concerniente a efectuar las cotizaciones, se prevén en el artículo 22 la Ley 100 ibidem. […] En estos términos, el desconocimiento de la afiliación por parte del empleador desestructura indebidamente la relación triangular en materia de pensiones, porque imposibilita jurídica y materialmente la vinculación de la entidad administradora correspondiente, y con ello el ejercicio de sus facultades relacionadas con la exigibilidad de los demás deberes pensionales del contratante. Por tal motivo, la responsabilidad de la omisión de la afiliación recae exclusivamente en el empleador incumplido. […] [L]os nominadores tienen el deber de efectuar a sus empleados y trabajadores los descuentos parafiscales que habrán de girar luego a las respectivas cajas de previsión a título de aportes. De suerte que, la no aportación a los fondos de pensión de los valores correspondientes, no podrá afectar el derecho a la pensión de que gozarán sus empleados con ocasión del vínculo laboral que tuvieron. […] [N]o se puede trasladar al trabajador los efectos negativos de la omisión del empleador en la afiliación o en el pago de los aportes al sistema de pensiones. Ese hecho no es oponible al trabajador, ni a su derecho a obtener el pleno reconocimiento de sus

derechos laborales. […] En definitiva, la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian omisión u tardanza en los aportes a pensiones, el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser del empleador, en este caso el Departamento Administrativo de Seguridad. […] [C]uando ha sido demostrado el vínculo laboral entre el empleador y la persona afiliada al régimen pensional de prima media con prestación definida, Colpensiones tiene el deber legal y constitucional de reconocer las semanas que no fueron declaradas ni canceladas por este primero, bien sea por ausencia de afiliación o por la mora en el pago de cotizaciones, so pena de desconocer las garantías ius fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital. Pues no se le debe pasar dicha carga a los afiliados toda vez que la administradora puede adoptar las medidas que considere necesarias y perseguir a los empleadores que incumplan con su obligación, es decir, ejercer las acciones de cobro constituyendo en mora al empleador e iniciando proceso ejecutivo u ordinario conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 17 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 22 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05290-01(0517-18)

Actor: CARLOS ALBERTO MEZA CHAUSTRE

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

Referencia: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE PENSIÓN JUBILACIÓN POR

ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO. PAGO DE APORTES A LA SEGURIDAD

SOCIAL POR PARTE DEL EMPLEADOR.

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 4 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Carlos Alberto Meza Chaustre en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones2

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por Colpensiones: i) Resolución GNR306930 del 3 de septiembre de 2014, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del demandante, y; ii) Resoluciones GNR25361 del 4 de febrero de 2015 y 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 83 a 84.

VPB48931 del 12 de junio de 2015, a través de las cuales se desataron desfavorablemente unos recursos de reposición y apelación interpuestos contra el primero de los precitados actos, y en su lugar, se confirmó en todas sus partes la decisión recurrida.

2. A título de restablecimiento del derecho, declarar que al señor Meza Chaustre le asiste el derecho a que la autoridad demandada le reconozca una pensión de jubilación calculada con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, con la inclusión de la asignación básica, subsidio de alimentación, indemnización, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo, en una cuantía no inferior a $1.483.953,34, efectiva a partir del 6 de octubre de 2013.

3. Ordenar la liquidación de las diferencias que se generaron a favor del libelista con ocasión de las mesadas que han sido canceladas y el monto que se determine en sede judicial, desde el 6 de octubre de 2013 en adelante.

4. Condenar al reajuste de las sumas adeudadas conforme al índice de precios al consumidor, de conformidad con el artículo 187 del CPACA, así como al pago de los intereses moratorios de que tratan los cánones 192 y 195 ejusdem.

Fundamentos fácticos relevantes3

1. El señor Carlos Alberto Meza Chaustre prestó sus servicios como detective profesional del DAS, por un periodo superior a 20 años, comprendido entre el 3 de febrero de 1992 al 3 de octubre de 2013.

2. Mediante Resolución 02696 del 14 de diciembre de 2001, el DAS declaró la insubsistencia del cargo ostentado por el demandante, correspondiente al de agente, grado 07; ello a partir del 15 de diciembre de 2001.

3. Contra aquella decisión, el libelista instauró demanda en ejercicio del medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue desatada mediante sentencia del 21 de noviembre de 2001 por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró la nulidad del acto administrativo enjuiciado, y en su lugar, ordenó el pago de los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de abonar al empleado desde la fecha del retiro y hasta que se hiciere efectivo el reintegro.

4. En cumplimiento del mentado fallo, el organismo de seguridad expidió la Resolución 332 del 17 de mayo de 2013, a través de la cual ordenó restituir y pagar a favor del señor Meza Chaustre los valores dejados de devengar durante el tiempo que se encontraba en la insubsistencia del empleo.

5. A partir del 11 de febrero de 2013, el demandante fue reintegrado al DAS en el cargo de detective, código 208, grado 07, cargo el cual ostentó hasta el 7 de octubre de la misma anualidad.

6. A través de escrito radicado el 9 de enero de 2014, el libelista solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de la pensión de jubilación. Petición la cual fue desatada de manera negativa en la Resolución GNR306930 del 3 de septiembre de 2014, al argumentar que, si bien este cumplía con los 20 años de servicios exigidos para lo propio, lo cierto es que para los ciclos de diciembre de 2001 a junio de 2013, los pagos se realizaron de manera 3 Folios 84 a 87. extemporánea, por lo que no podrían contabilizarse dichos interregnos para el otorgamiento del derecho económico instado.

7. Inconforme con ello, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el precitado acto administrativo, el 25 de septiembre de 2014.

Los cuales fueron resueltos por medio de las Resoluciones GNR25361 del 4 de febrero y VPB48931 del 12 de junio, ambas de 2015, que confirmaron en todas sus partes la decisión recurrida.

8. El demandante presentó petición ante el DAS a fin de requerir copia de la liquidación de la reserva actuarial pagada al extinto ISS, hoy Colpensiones, por los periodos comprendidos entre el mes de enero de 2001 al mes de junio de 2013, solicitud la cual no ha sido resuelta hasta el momento de radicación de la demanda.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el

punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 4 de octubre de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] (i) Cobro de lo no debido y buena fe. El Despacho advierte que éstos son argumentos de defensa encaminados a atacar el derecho reclamado, por lo cual quedarán resueltos con la decisión de fondo. (ii) Prescripción, es de fondo y la misma se decidirá en la sentencia cuando se determine si prosperan o no las pretensiones de la demanda. (iii) Finalmente, sobre la denominada genérica o innominada, el Despacho no encuentra probada de oficio ninguna excepción.». (Negrita acorde con la transcripción). (Folio 140 y cd visible a folio 138). Se notificó a las partes y no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: 4 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). «Consiste en determinar si la parte demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación, de conformidad con los Decretos 1047/78, 1933/89 y 1835/94, en concordancia con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios, como detective del DAS.».

(Folio 140 y cd que reposa a folio 138). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia en audiencia inicial celebrada el 4 de octubre de 2017, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó que en nuestro ordenamiento jurídico existe un régimen pensional especial previsto para los empleados y funcionarios del DAS, contenido específicamente en el Decreto 1047 de 1978. Asimismo, expuso que el Decreto 1933 de 1989 señaló un esquema de pensiones para los servidores de la mentada entidad y a su vez otro para el personal de detectives en sus diferentes grados, a quienes se les aplicarían las disposiciones de la primera de las mencionadas normativas. De este modo, dicho personal debía acreditar el cumplimiento de 20 años de servicios, sin importar la edad, para acceder a la pensión de jubilación en los términos allí consagrados. Acto seguido, destacó que, en ejercicio de las facultades otorgadas al Gobierno Nacional por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, se expidió el Decreto 1835 de 1994, mediante el cual se reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, y que en su artículo 4 previó un régimen de transición para aquellos empleados que desarrollaban este tipo de labor con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma. Disposición la cual fue derogada con la promulgación del Decreto 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, al ser esta última la contentiva del régimen pensional de los trabajadores del DAS.

En este sentido, efectuó un análisis de los elementos probatorios aportados al proceso, para advertir que el señor Meza Chaustre se hizo beneficiario del régimen transitorio de que trata el Decreto 1835 de 1994, toda vez que aquel ingresó a laborar al servicio del DAS desde el 3 de febrero de 1992, de ello que su situación pensional se encontrara cobijada por las disposiciones trazadas en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, en el sentido de que únicamente debía consolidar 20 años de labor al servicio del referido ente de seguridad, y a cualquier edad. En cuanto al argumento de la administradora de pensiones tendiente a fundamentar la negativa de otorgar el derecho prestacional al libelista, al aducir que sendos aportes con destino a pensión, específicamente en los periodos entre el mes de diciembre de 2001 y junio de 2013, se efectuaron de manera extemporánea, recordó que la Corte Constitucional ha desarrollado la línea interpretativa de que dicha carga obligacional que recae en cabeza del empleador, no debe ser trasladada o soportada por el trabajador y mucho menos hasta el punto en que se vea afectado su derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación, pues se violarían los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. 5 Folios 142 a 160. Bajo esa intelección, arguyó que el señor Carlos Alberto Meza Chaustre tiene derecho a que le sea reconocida una pensión de jubilación en forma indexada, en una cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, esto es, con la inclusión de la asignación básica, subsidio de

alimentación, prima de riesgo y las doceavas de la bonificación por servicios y de las primas de navidad, de servicios y de vacaciones. Finalmente, consideró que no se había configurado el fenómeno jurídico de la prescripción frente a las mesadas pensionales adeudadas, y estimó que se debían efectuar los descuentos legales respecto a los emolumentos que se ordenaron incluir para el cálculo prestacional y frente a los cuales no se hubieren realizado los aportes correspondientes, ello durante los últimos cinco años laborados comprendidos entre el 7 de octubre de 2008 y el 7 de octubre de 2013. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad de las Resoluciones GNR306930 del 3 de septiembre de 2014, por medio de la cual se negó el reconocimiento de una pensión de jubilación, GNR25361 del 4 de febrero y VPB48931 del 12 de junio, ambas de 2015, que resolvieron negativamente unos recursos de reposición y apelación contra el primero de los precitados actos administrativos; ii) ordenó reconocer y pagar a favor del demandante una pensión de jubilación de forma indexada, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, esto es, con la inclusión de la asignación básica, subsidio de alimentación, prima de riesgo y las doceavas de la bonificación por servicios y de las primas de navidad, de servicios y de vacaciones, con efectividad a partir del 8 de octubre de 2013; iii) ordenó a la

autoridad demandada efectuar los descuentos al trabajador en el respectivo porcentaje que corresponda, entre el 7 de octubre de 2008 y 7 de octubre de 2013, y que las sumas que resulten de la deducción legal sean actualizadas hasta la ejecutoria de la sentencia, y; iv) condenó en costas a la entidad demandada.

RECURSO DE APELACIÓN6

Colpensiones formuló recurso de alzada contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada. Al respecto, manifestó que una vez revisada la historia laboral y el expediente administrativo del demandante, se evidenció que para los ciclos comprendidos entre el mes de diciembre de 2001 y junio de 2013, tiempos que fueron laborados al servicio del DAS, los aportes efectuados se llevaron a cabo sin mediar afiliación toda vez que con anterioridad se había declarado la insubsistencia del cargo del señor Meza Chaustre, por lo que dichas cotizaciones debieron haberse realizado en debida forma mediante la realización del cálculo actuarial. Para fundamentar su postura, se remitió a lo preceptuado en el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, para puntualizar que las cotizaciones al Sistema General de Pensiones son de carácter obligatorio, y que estas deberán efectuarse teniendo en cuenta el salario que devengue el empleado y dentro de los plazos legales previstos para el abono de las mismas. En este punto recordó que, en el caso del demandante, únicamente se reflejan 22 semanas de cotización, desde el mes de febrero de 2013 y hasta octubre del

mismo año. Por último, manifestó su inconformidad respecto a la condena en costas de primera instancia, al estimar que no se desplegó una conducta contraria a la 6 Folios 161 a 162. buena fe por alguna de las partes, de ello que esta carga impuesta debía ser revocada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante7: sostuvo que, contrario a lo afirmado por la autoridad demandada, al señor Meza Chautre sí le asiste el derecho a la pensión de jubilación en los términos ordenados por el tribunal de primera instancia; en el sentido de que la liquidación se efectúe con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios, ello como en efecto lo previó el régimen especial para los empleados que desarrollaran actividades de alto riesgo, contenido en el Decreto 1047 de 1978. Colpensiones y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia visible a folio 190 del cartulario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo la presentó la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿En caso de no existir prueba de las cotizaciones efectuadas al Sistema de

Seguridad Social en Pensiones durante la vinculación laboral del libelista entre el mes de diciembre de 2001 al mes de junio de 2013, el señor Carlos Alberto Meza Chaustre tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en aplicación del régimen especial previsto en el Decreto 1047 de 1978 para los servidores que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el DAS? 2. ¿Procede la condena en costas a la parte demandada en primera instancia por haber resultado vencida en el proceso? Primer problema jurídico ¿En caso de no existir prueba de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante la vinculación laboral del libelista entre el mes de diciembre de 2001 al mes de junio de 2013, este tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en aplicación del régimen especial previsto en el Decreto 1047 de 1978 para los servidores que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el DAS? Respecto a este cuestionamiento, la Sala de Decisión sostendrá la siguiente tesis: según el criterio desarrollado por el Consejo de Estado, el cual se acompasa con 7 Folios 184 a 189. la línea interpretativa constitucional, no es posible desconocer, retrasar o supeditar el reconocimiento del derecho pensional del trabajador cuyas cotizaciones o afiliación al sistema de seguridad social se hubiere visto afectado por la mora en el pago u omisión en la afiliación por parte del empleador, conforme se explica a continuación. Del pago de los aportes a pensión En primer lugar, resulta ostensible destacar que la pensión ha sido concebida

como uno de los mecanismos del derecho a la seguridad social. La Corte Constitucional, a partir del año 2007, con fundamento en la Constitución Política y en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, le reconoció al derecho pensional el carácter de fundamental autónomo e independiente, por su relación intrínseca con la dignidad humana.8 La Ley 90 de 1946 creó el seguro social obligatorio de asunción de riesgos, entre estos, la vejez para: (i) todos los trabajadores, nacionales y extranjeros, que prestaran sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje; (ii) los empleados y obreros que prestaran sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios, a las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales, y; (iii) los trabajadores independientes. Igualmente, esta ley impuso obligaciones en cabeza del empleador tales como afiliar al trabajador al seguro social obligatorio, y pagar a la respectiva entidad de seguridad social el aporte correspondiente a las semanas trabajadas. Los recursos para el cubrimiento de la pensión, según lo establecido en la Ley 90 de 1946, los Decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973, provendrían de las cotizaciones en cabeza del trabajador y el patrono. Asimismo, las normas

facultaron temporalmente al empleador para asumir directamente el riesgo por vejez. El artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo reiteró esta última regla, en el sentido que el pago de las prestaciones sociales, tales como la pensión de jubilación, estaría a cargo del empleador, hasta que el riesgo correspondiente fuera asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. En ese orden, encontramos el derecho irrenunciable al aseguramiento en pensiones previsto en el artículo 48 Superior, como garantía social constitucional, el cual exige particularmente un desarrollo legal y reglamentario del que se derive su efectiva configuración y exigibilidad, como es propio de los principios que reservan un amplio contenido prestacional. Al respecto, se destaca que la Ley 100 de 1993 incorporó el Sistema General de Pensiones, con el objetivo de garantizar el amparo de las contingencias de la vejez, la invalidez y la muerte, por vía del reconocimiento de las prestaciones pensionales respectivas. Se trata de un sistema contributivo, cuya fuente principal de financiación corresponde a las cotizaciones sufragadas periódicamente por sus afiliados, circunstancia que materializa los principios especiales que enmarcan la 8 sentencias, T-016 de 2007., T-468 de 2007 , T-742 de 2008, C-1141 de 2008 T-164/13, T-485/16, T-327/17, garantía de la seguridad social: acceso oportuno a la prestación, universalidad, solidaridad y eficiencia. Sobre la obligatoriedad del pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la

Ley 797 de 2003, establece que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. En consecuencia, únicamente cesa la obligación de cotizar cuando el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. En el marco de relaciones de trabajo, surgen distintas obligaciones alrededor de la financiación mencionada, en consideración del vínculo pensional tripartita, del que participan (i) el trabajador, (ii) el empleador y (iii) la entidad administradora de pensiones9. En ese sentido, la afiliación constituye una fuente formal de derechos pensionales, pero también de obligaciones jurídicas en favor de los empleados. Las condiciones para el acatamiento de este deber concerniente a efectuar las cotizaciones, se prevén en el artículo 22 la Ley 100 ibidem, cuyo tenor literal señala: «[…] El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere

efectuado el descuento al trabajador. La afiliación al sistema de seguridad social de los trabajadores dependientes es una obligación en cabeza del empleador.». (Destaca la Sala). En estos términos, el desconocimiento de la afiliación por parte del empleador desestructura indebidamente la relación triangular en materia de pensiones, porque imposibilita jurídica y materialmente la vinculación de la entidad administradora correspondiente, y con ello el ejercicio de sus facultades relacionadas con la exigibilidad de los demás deberes pensionales del contratante. Por tal motivo, la responsabilidad de la omisión de la afiliación recae exclusivamente en el empleador incumplido. Específicamente sobre el incumplimiento de la afiliación, la Corte Constitucional10 ha indicado que su configuración puede darse en dos eventos: (i) cuando no se adelanta el trámite de afiliación inicial ante el Sistema de Pensiones, o; (ii) cuando el empleador no reporta la novedad de ingreso de los trabajadores que ya han estado previamente afiliados. En estas hipótesis, «[…] se afecta la seguridad social del empleado si, pese a haber prestado un servicio en el marco de una relación laboral, el lapso durante el cual ello ocurrió no es tenido en cuenta a la hora del reconocimiento de la pensión respectiva.». 9 Al respecto se puede consultar la sentencia de la Corte Constitucional SU-2226 de 2019.

Referencia: expediente T-6566783.

10 Ibidem. Tratándose de las consecuencias que se pueden derivar de la ausencia de la prueba del pago de los aportes pensionales por parte del empleador y su incidencia en el reconocimiento de dicha prestación, la Corte Constitucional11 ha sostenido lo siguiente:

«[…] Responsabilidad de las administradoras de pensiones en el cobro de los aportes pensionales. La mora en el traslado efectivo de los aportes no puede obstaculizar el reconocimiento de una pensión.

35. El éxito de la gestión que deben cumplir las administradoras de pensiones como responsables de la guarda, custodia y tratamiento de la información consignada en las historias laborales de sus afiliados depende, en gran medida, de que los empleadores cumplan con su deber de consignar los aportes pensionales de sus empleados en la oportunidad prevista para ello. Tal circunstancia, sin embargo, no exime a esas entidades de perseguir el pago de esos aportes a través de las vías correspondientes.

Las amplias facultades que el legislador les atribuyó con ese objeto impiden que los efectos del pago extemporáneo de esas cotizaciones se les trasladen a los afiliados. Esta corporación ha sido enfática al respecto. En su criterio, la mora del empleador en el pago de los aportes no puede justificar retrasos ni inconsistencias en el trámite de reconocimiento de las prestaciones económicas que amparan las contingencias cubiertas por el Sistema de Seguridad Social. El traslado efectivo de los aportes a la cuenta del afiliado no puede convertirse, tampoco, en un obstáculo para efectuar tal reconocimiento.

36. Existe, en efecto, una regla jurisprudencial consolidada respecto de la imposibilidad de trasladarles a los trabajadores las consecuencias negativas de la mora del empleador y de la falta de gestión de las administradoras en el cobro de los aportes.

Tal regla ha sido estructurada considerando que el sistema de pensiones opera sobre la base de una relación tripartita, a cuyas partes –trabajador, empleador y

administradoras de pensionesles fu