CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-05332-01(6120-18)-2019

RECURSO DE APELACIÓN – Competencia funcional del juez de segunda instancia / APELACIÓN FALLIDA Debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí, que si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida. (…). Conclusión: Colpensiones sustentó su recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia con fundamento en premisas jurídicas diferentes a las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que se declarará la apelación fallida y, por consiguiente, únicamente se analizaran los motivos expuestos por la parte demandante en su alzada.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la apelación fallida, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación:

1392-16.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328

RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN LA CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA – Requisitos / CÓMPUTO DE TIEMPOS PÚBLICOS Y PRIVADOS – Improcedencia Pese a que lo anterior prueba una prestación de servicios en la Contraloría General de la República superior a 10 años como condiciona el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, lo cierto es que el señor Otálora Molina no prestó 20 años de servicios al Estado, por cuanto, se reitera, únicamente demostró un total de 18

años, 4 meses y 14 días y los demás los cumplió con tiempos en el sector privado, de hecho sus últimos años de servicios fueron en empresa privada como se observa en el cuadro ilustrado, situación que conlleva a negar la pensión de jubilación conforme lo regulaba el régimen especial. En ese sentido, esta Corporación ha sostenido en casos similares que los 20 años de servicio de que trata el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 deben ser prestados en el sector público, por lo que no es posible computar los tiempos trabajados al Estado con cotizaciones hechas en el sector privado o de manera independiente para efectos de completar el tiempo de servicios a fin de obtener la pensión de jubilación con base en el régimen especial. (…). El actor no tiene derecho a que le sea reconocida y pagada la pensión de jubilación en los términos previstos por el Decreto 929 de 1976, al no haber demostrado que prestó servicios al Estado por 20 años, pues las cotizaciones realizadas en el sector privado no pueden ser contabilizados como tiempo de servicio al Estado.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la imposibilidad de reunir tiempos públicos y privados para acrecer una pensión de jubilación en el régimen especial de la Contraloría General de la República, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de noviembre de 2011, radicación: 1840-09.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / DECRETO 929 DE 1976 – ARTÍCULO 7 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 11 / LEY 100 DE

1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279

PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEIUS / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación La pensión de jubilación por aportes del actor bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los valores sobre los cuales realizó aportes o cotizaciones según el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, si bien es cierto que el demandante causó su derecho a la pensión por aportes con posterioridad al 31 de diciembre de 2014, fecha en la cual finalizaría definitivamente el régimen de transición según el Acto Legislativo 01 de 2005, en el presente caso no es posible modificar la orden del a quo, por cuanto se debe garantizar el principio de la non reformatio in peius y de congruencia entre el recurso de apelación y la sentencia que decide los motivos de inconformidad. En consecuencia, al demandante deberá reconocérsele la pensión de jubilación por aportes al acreditar 60 años de edad y 20 años de servicios, no obstante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con base en el 75% del promedio de todo lo devengado por él durante el último año de servicios como lo pretende con el recurso de apelación y lo reitera en sus alegatos de conclusión, tal y como lo ordenó el a quo. En conclusión, no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios

como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión, con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se cotizó a la entidad de previsión.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de que tarta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05332-01(6120-18)

Actor: JORGE ELIECER OTÁLORA MOLINA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento pensión jubilación.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-237-2019

ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados contra la sentencia proferida el 2 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Jorge Eliecer Otalora Molina en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes Pretensiones2

1. Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 80122 del 11 de marzo de 2014; GNR 425354 del 16 de diciembre de 2014; y VPB 42307 del 11 de mayo de

2015.

2. Ordenar a Colpensiones reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación en favor del demandante, a partir del 23 de septiembre de 2010, según lo regulado por el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 como exfuncionario de la

Contraloría General de la República.

3. Condenar a Colpensiones conceder la pensión en cuantía de $944.555, como resultado de liquidar los devengado en los últimos 6 meses en la Contraloría General de la República, actualizada anualmente con el IPC determinado por el DANE, desde el año 1993 hasta el año 2010; el pago del retroactivo; los intereses moratorios causados desde el 23 de septiembre de 2010 en consideración al artículo 141 de la Ley 100 de 1993; igualmente se realicen los ajustes de valor según el artículo 178 de CPACA.

4. Ordenar a la demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; pagar los intereses moratorios; y condenar en costas

a la demandada. Fundamentos fácticos relevantes3

1. El señor Jorge Eliecer Otalora Molina nació el 23 de septiembre de 1955.

2. Laboró en la Contraloría General de la República entre el 16 de mayo de 1975 y el 30 de septiembre de 1993, por un total de 18 años, 4 meses y 15 días; de igual forma trabajó en el sector privado en forma interrumpida para distintos empleadores.

3. Para el 1.º de abril de 1994 tenía un total de 20 años, 7 meses y 6 días laborados por lo que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 41 a 43. 3 Folios 43 a 48.

4. Acreditó el estatus pensional el 23 de septiembre de 2010.

5. Por haber reunido los requisitos antes del 2014 y según el Acto Legislativo 01 de 2005, tiene derecho a que se aplique en su favor el régimen especial de la

Contraloría General de la República.

6. Colpensiones negó el reconocimiento pensional a través de la Resolución GNR 80122 del 11 de marzo de 2014. Contra el anterior acto administrativo se interpusieron los recursos de reposición y apelación, los cuales se resolvieron por medio las Resoluciones GNR 425354 del 16 de diciembre de 2014 y VPB 42307 del 11 de mayo de 2015, en las cuales se confirmó la posición inicial de la demandada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.5 En el presente caso a folio 115 y en CD obrante a folio 114, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] La demandada propuso excepciones, sin precisar si son previas o de fondo; estas son: i) cobro de lo no debido, ii) prescripción, iii) buena fe, iv) genérica e innominada e v) inexistencia del derecho reclamado. Así, atendiendo los argumentos que las sostienen, se evidencia, que al pretender enervar el fondo del asunto, deben resolverse junto con éste. Por lo anterior, no se

advierten excepciones previas y no se observa alguna para resolver en este momento procesal […]». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.6 En la audiencia inicial a folio 115, y CD a folio 114 se fijó el litigio con base en el problema jurídico, así: «[…] En esta etapa de la audiencia, el Magistrado ponente señala los hechos relevantes, establece las pretensiones y fija el litigio de la siguiente manera: La presente controversia se contrae a determinar, si el demandante, señor JORGE ELIECER OTÁLORA MOLINA, al ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reúne los requisitos para acceder a su pensión de jubilación conforme al régimen especial establecido en el Decreto 929 de 1976 y en caso afirmativo, si operó el fenómeno jurídico de la prescripción. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA7

El a quo profirió sentencia escrita el 2 de agosto de 2018, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones con fundamento en las siguientes

consideraciones: En primer lugar, el Tribunal hizo referencia al cambio jurisprudencial respecto a la interpretación normativa que hizo la Corte Constitucional en la aplicación del régimen de transición sobre la liquidación de las pensiones de los servidores públicos, en contraposición a lo sostenido por el Consejo de Estado por medio de la sentencia de unificación jurisprudencial del 4 de agosto de 2010. En ese sentido asumió la tesis expuesta por la Corte en las sentencias C-258 de 2013, SU-30 de 2015 y SU-395 de 2017, entre otras. En segundo lugar, indicó que el demandante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque al 1.º de abril de 1994 contaba con más de 20 años de servicio en el sector público y privado, 18 de los cuales fueron en la Contraloría General de la República. Asimismo, señaló que a 31 de marzo de 2018, último día certificado de servicio, el señor Otalora Molina laboró un total de 9125 días, equivalentes a 1.318 semanas, o lo que es igual a 25 años, 4 meses y 5 días. Por otra parte, consideró que pese a tener derecho a la transición, el libelista no era beneficiario del régimen especial de la Contraloría General de la República previsto en el Decreto 929 de 1976 o el general regulado por la Ley 33 de 1985, sino que le es aplicable la Ley 71 de 1988. En ese orden de ideas, sostuvo que el demandante adquirió el estatus pensional a los 60 años de edad, esto es, el 23 de septiembre de 2015, razón por la cual

indicó se debe acceder parcialmente a las pretensiones. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ii) condenó a Colpensiones reconocer y pagar la pensión de vejez en favor del señor Jorge Eliecer Otálora Molina conforme lo regula el artículo 7 de 6 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 7 Folios 161 a 169. la Ley 71 de 1988, con un IBL del promedio de los último 10 años de servicio, actualizado anualmente con base en el IPC, y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994; pagar el valor de las diferencias resultantes después de la reliquidación junto con los descuentos sobre los aportes a que haya lugar; hacer los reajustes sobre el monto reconocido; iii) negó las demás pretensiones y; iv) se abstuvo de condenar en costas. RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandante8: El señor Otálora Molina apeló parcialmente el fallo de primera instancia al considerar que sí tiene derecho a la aplicación integral del régimen pensional especial de la Contraloría General de la República. Ello por cuanto está acreditado que trabajó más de 10 años al servicio de la entidad, por lo que cumple con las condiciones previstas en el Decreto 929 de 1976. De igual forma, anotó que los 20 años de servicio exigidos para acceder a la pensión no tenían que ser prestados con exclusividad al sector público, y que una interpretación contraria resulta desfavorable para el trabajador.

Por otra parte, reiteró que por tener derecho al régimen pensional de la Contraloría, su pensión debe liquidarse con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. En su defecto, indicó que de sostener que la norma aplicable es la Ley 71 de 1988, el IBL debía ser el promedio de lo devengado durante el último año de servicio cotizado. De acuerdo con lo anterior, solicitó modificar la sentencia de primera instancia y en su lugar, se reconozca la pensión con el régimen de la Contraloría General de la República. Parte demandada9: Colpensiones manifestó no compartir la decisión del Tribunal para lo cual, luego de transcribir en forma integral la parte resolutiva de la sentencia objeto de alzada, indicó que en esta «[…] se condena a la Administradora Colombiana de Pensiones a reliquidar la pensión de vejez del señor JORGE ELIECER OTALORA MOLINA, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por la accionante en sus últimos seis (6) meses de servicios, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial adoptado por la Corte Constitucional […] en las que se ha dejado claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación […]». Para el efecto, señaló que el demandante conservó el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014, pero que revisada la historia laboral del libelista, este

no acreditó los 20 años de servicio en el sector público, razón por la cual no puede ser beneficiario del Decreto 929 de 1976. Asimismo, indicó que no tiene asidero la interpretación conforme la cual el IBL fue uno de los elementos que protegió el legislador al momento de crear el régimen de transición, por cuanto el demandante no tenía un derecho adquirido a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 sino que protegía expectativas legítimas, y que los elementos diferentes a la edad, tiempo de servicios y monto estarían regulados por esta última de modo tal que no se podía invocar el argumento de la inescindibilidad de la norma. 8 Folios 177 a 187. 9 Folios 188 a 194. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante10: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y solicitó celeridad en el trámite procesal. Parte demandada11: Colpensiones señaló que el Tribunal no tenía facultades extra y ultra petita para adoptar la decisión de reconocer la pensión de vejez por aportes regulada en la Ley 71 de 1988, por cuanto el demandante no solicitó ante la administración dicha prestación. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa según consta a folio 254 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el

juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos. Cuestión previa – prelación del fallo Si bien es cierto el artículo 18 de la Ley 446 de 199812 regula que los asuntos se decidirán según el orden cronológico de entrada para fallo, en el sub iudice, a pesar de que el proceso ingresó a despacho el 27 de septiembre de 2019 según constancia secretarial a folio 254, la subsección procederá a proferir la sentencia que en derecho corresponda según lo ordenado por la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación que en fallo de tutela del 22 de agosto de 2019 ordenó dar prelación a este caso13. Lo anterior, por cuanto el señor Otálora Molina cuenta con 63 años de edad y presenta un delicado estado de salud según se puede advertir de los documentos que hacen parte de su historia clínica a folios 224 a 238 del expediente, que permiten dar cuenta de que el demandante padece de adenocarcinoma y, en consecuencia, de la necesidad de definir de forma pronta sobre el reconocimiento pensional deprecado. Problemas jurídicos 10 Folios 239 a 242. 11 Folios 250 a 253. 12 El citado artículo señala: «[…] Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la

naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social […]» (Subraya la Sala). 13 Radicación 11001031500020190100401. Para el efecto en la providencia en cita se ordenó «[…] se dispone que la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en observancia de la figura de la prelación de fallo y una vez el asunto ingrese a despacho para tal fin, proceda a dictar la respectiva sentencia de segunda instancia […]» (Negrita del original) En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La entidad demandada presentó argumentos concretos de reproche frente a la decisión de primera instancia que adoptó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B? 2. ¿El señor Jorge Eliecer Otálora Molina, al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por haber laborado más de 10 años en la Contraloría General de la República, tiene derecho al reconocimiento de su pensión conforme al régimen pensional especial regulado en el Decreto 929 de 1976? En caso negativo, 3. ¿El demandante tiene derecho a que se liquide la pensión de jubilación por aportes, según lo ordenado por el Tribunal en primera instancia, pero con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios? Primer problema jurídico ¿La entidad demandada presentó argumentos concretos de reproche frente a la decisión de primera instancia que adoptó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B?

Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la entidad demandada no presentó argumentos de reparo concretos frente a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien negó la pretensión de reconocimiento pensional según el Decreto 929 de 1976, pero que en su lugar, ordenó reconocer la pensión de jubilación por aportes regulada en la Ley 71 de 1988, razón por la cual se debe declarar la apelación fallida, como se explica a continuación: Sobre la apelación fallida. Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida, no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido. Frente al punto, por parte de esta sección14 se ha explicado lo siguiente: «[…] Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado. Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado:

19001-23-33-000-2013-00214-01 (1392-2016). analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado15, así: “[…] En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es. Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. […]». (Negrita y cursiva en el texto original). Tal como se expuso en la providencia citada, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso. También resulta importante hacer referencia al artículo 328 del CGP el cual consagra la competencia del superior en los siguientes términos:

«Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» (Subraya fuera de texto) Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí, que si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida. 15 Consejo de Estado, sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 15001-23-31-000-2000-02086-01, número interno 2273-2005. En el sub examine se advierte que en la sentencia del 2 de agosto de 2018, la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

desestimó la pretensión del demandante tendiente al reconocimiento pensional en los términos del régimen especial de los empleados de la Contraloría General de la República, al respecto señaló en la parte considerativa (f. 168): «[…] Así las cosas, teniendo en cuenta que la situación fáctica del demandante descrita previamente, hallándose en transición, si bien no se encuentra amparado por la Ley 33 de 1985 y el Decreto 929 de 1976, si está inmerso en lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 […]» En su lugar, el a quo reconoció que el libelista tenía derecho a la aplicación de los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la pensión de jubilación por aportes reglamentada por la Ley 71 de 1988 pero con el IBL de la Ley 100 de 1993 y la inclusión de los factores salariales regulados en el Decreto 1158 de 1994 (f. 169). Sin embargo, Colpensiones en su recurso de apelación manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia en cuanto «[…] se condena a la Administradora Colombiana de Pensiones a reliquidar la pensión de vejez del señor JORGE ELIECER OTALORA MOLINA, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por la accionante en sus último seis (6) meses de servicios, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial adoptado por la Corte Constitucional […] en las que se ha dejado claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende

los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación […]». (f. 188). Así las cosas, es notoria la incongruencia de las razones expuestas por Colpensiones, por lo que la subsección estima que se trata de una apelación fallida, y si bien en el sub examine apelaron ambas partes, la Corporación considera que no puede pronunciarse sobre la alzada de la entidad demandada porque los argumentos expuestos carecen de congruencia con el marco de la resolución judicial. Ello porque resulta evidente que la inconformidad planteada por la demandada no se contrapone a la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien en efecto desestimó las pretensiones relacionadas con el reconocimiento pensional en la forma regulada por el Decreto 929 de 1976, esto es, como lo dispone el régimen especial de la Contraloría General de la Nación.

Conclusión: Colpensiones sustentó su recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia con fundamento en premisas jurídicas diferentes a las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que se declarará la apelación fallida y, por consiguiente, únicamente se analizaran los motivos expuestos por la parte demandante en su alzada.

Segundo problema jurídico ¿El señor Jorge Eliecer Otálora Molina, al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por haber laborado más de 10 años en la Contraloría General de la República, tiene derecho al reconocimiento de su pensión conforme al régimen pensional especial regulado en el Decreto 929 de 1976?

Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el señor Jorge Eliecer Otálora Molina no tiene derecho a la pensión de jubilación de que trata el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 por cuanto no acreditó los 20 años de servicio al Estado, como se explica a continuación: Régimen pensional aplicable a los servidores de la Contraloría General de la República El Decreto 929 de 1976, «por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares», reguló en su artículo 1.º que «[…] Los funcionarios y empleados de la Contraloría […] tendrán derecho a las garantías sociales y económicas en la forma y términos que establece el presente Decreto […]». Por su parte, el artículo 7 del citado Decreto previó en materia pensional lo siguiente: «ARTÍCULO 7. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 a