CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-05357-01(5852-18)

NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO POR INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBERÍAN FUNDARSE – Configuración El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, aplicado al medio de control consagrado en el artículo 138 Ibidem, establece las causales por las cuales procede la nulidad de los actos administrativos. Entre estas incluyó la «infracción de las normas en que deberían fundarse». (…) Esta Corporación ha señalado que el vicio aludido se configura por vulneración directa de una norma, siempre que ocurra en las siguientes situaciones: «i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o, iii) interpretación errónea…». La primera ocurre cuando el juzgador ignora la existencia de la norma o, conociéndola, la analiza, pero no la aplica al caso. El segundo supuesto se configura en el evento en el que se acude a una norma no pertinente para resolver el asunto. Y el tercer ítem se da porque se aplica cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente. De igual manera, la jurisprudencia ha señalado que para que se configure el vicio referido es menester que se acredite que las normas alegadas como vulneradas son las aplicables al caso sub judice y, también, su quebrantamiento con la ocurrencia de cualquiera de los casos descritos en el párrafo anterior. (…) Para este Despacho, es claro que para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para las entidades del orden distrital, el actor tenía 40 años de edad y acreditaba más

de 15 años de servicio cotizados y le faltaban más de 10 años para alcanzar el requisito de la edad, y 5 años para alcanzar el requisito de tiempo de servicios cotizados, con el fin de obtener el derecho a la pensión de jubilación. Igualmente, es claro que el actor consolidó el estatus el 15 de mayo de 2010, acreditando 55 años de edad y un total de 1.322 semanas, correspondientes a 25 años, 8 meses y 14 días. En razón a lo anterior, la primera conclusión a la que se arriba es que el señor Isidro Sedano Porras es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que la entidad demandada para el reconocimiento de su pensión aplicó en debida forma las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, en cuanto a: La edad para consolidar el derecho: 55 años El tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas: 20 años El monto: 75% .

NOTA DE RELATORIA: Referente al vicio de nulidad de los actos administrativos por vulneración directa de una norma, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 3 de mayo de 2018, Rad. 05001-2331-000-2007-02617-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO – 138

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE

LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación Conforme a los precedentes jurisprudenciales sentados por esta Corporación respecto a la forma de liquidar el IBL para quienes sean beneficiarios del régimen de transición y que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, se destaca que la entidad aplicó en debida forma el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el señor Sedano Porras al 30 de junio de 1995, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el Instituto de Desarrollo Urbano, le faltaban más de 10 años para completar los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, dado que para ese momento tenía 40 años de edad, luego para alcanzar los 55 años de edad, le faltaban 15 años. Lo anterior, se adecua a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, pues al actor le es aplicable la segunda subregla relacionada con la aplicación del IBL y que señala «Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de

unificación de 28 de agosto de 2018, RAD. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P.César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / COSA JUZGADA – No configuración

[L]a postura reconocida como válida por el a quo fue recogida por esta Corporación mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 , tendiente a sentar las reglas jurisprudenciales para la interpretación del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como frente al periodo y factores salariales para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985. Igualmente, se reitera, este tribunal advirtió que la sentencia unificadora tiene efectos retrospectivos. En este orden de ideas, el caso objeto del presente estudio se circunscribe en los supuestos dados por la providencia en cita, en la medida que sobre la pretensión del demandante consistente en obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, no ha operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, toda vez que a través de la presente providencia, la Sala está resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del a quo. En consecuencia, la anterior providencia unificadora del 4 de agosto de 2010 fue subrogada por la actual posición jurídica. Por lo tanto, de acuerdo con los argumentos reseñados se colige que el a quo no

transgredió el derecho al debido proceso del demandante, por lo que el cargo no está llamado a prosperar. NOTA DE RELATORIA: Referente a la necesidad de recurrir integralmente a la normatividad correspondiente en contraposición a la creación de un régimen hibrido y atípico en la aplicación del régimen de transición, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, Rad. 25000232500020060750901 (0112-2009), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016 , respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de

2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso , la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (12912014), M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05357-01(5852-18)

Actor: ISIDRO SEDANO PORRAS

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES —

COLPENSIONES— Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensión vejez SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 12 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Isidro Sedano Porras, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución N.º 04644 de 20 de febrero de 2012, emitida por el asesor v (e) de la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social, por medio de la cual se reconoció a su favor pensión de jubilación; ii) ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo, derivado de la falta de decisión ante los recursos de reposición y en subsidio apelación, interpuestos en sede administrativa el 16 de abril de 2012, contra la Resolución N.º 04644 de 2012.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a su favor,

de acuerdo con lo consagrado, en su totalidad, en la Ley 33 de 1985, esto es, en un monto no inferior al 75 % del IBL conformado por la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; ii) condenar a la demandada a indexar los valores reconocidos, de conformidad con el IPC certificado por el DANE, aplicando la siguiente fórmula: valor reconocido X IPC final sobre el IPC inicial;1 y iii) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, la apoderada del demandante señaló los siguientes: i) El señor Isidro Sedano Porras prestó sus servicios al Instituto de Desarrollo Urbano, durante 25 años, 8 meses y 14 días. ii) El 20 de febrero de 2012 el asesor v (e) de la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social expidió la Resolución N.º 04644, mediante la cual le reconoció 1 Folio 4. En esos términos fue planteada la pretensión. Se redacta como aparece en la demanda. pensión de jubilación en condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Para tal efecto, la demandada aplicó la Ley 33 de 1985 respecto al requisito de edad y años de servicio con el Estado, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con en el artículo 36 Ibidem, frente a la forma de calcular el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare 10 o más años para adquirir el derecho e, igualmente, acogió los factores

salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. iii) El 16 de abril de 2012 radicó recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la resolución referida. En él argumentó que en la liquidación pensional no se dio aplicación íntegra de la Ley 33 de 1985, con la inclusión de los factores salariales devengados durante último año de servicio, pese a que era más favorable. iv) El 12 de marzo de 2015 se celebró, entre las partes, audiencia de conciliación extrajudicial ante el procurador 125 judicial II para asuntos administrativos de Bogotá D. C., con el fin de agotar el requisito de procedibilidad en orden a adelantar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución N.º 04644 de 20 de febrero de 2012 y los actos administrativos fictos o presuntos producto del silencio administrativo negativo, derivado de la falta de decisión de la convocada ante los recursos de reposición y en subsidio apelación interpuestos en contra de la resolución en comento. En dicha audiencia se llegó a un acuerdo conciliatorio entre las partes, en los términos pretendidos por el convocante. v) El 30 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, profirió auto mediante el cual improbó el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes el 12 de marzo de ese mismo año.2 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 23, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución

Política; 13, 14, 15, 74, 76, 77, 79, 80, 83 y 86 de la Ley 1437 de 2011; 36 de la Ley 100 de 1993; y las Leyes 33 y 62 de 1985. 2 Mediante auto de 22 de enero de 2021, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación 25000-23-42-000-2015-01667-01 (3481-2015), resolvió rechazar el recurso de apelación interpuesto por el señor Sedano Porras contra el auto proferido, el 30 de abril de 2015, por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a través del cual se improbó el acuerdo conciliatorio. Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos administrativos vulneraron el derecho al debido proceso porque la demandada incurrió en silencio administrativo negativo, como consecuencia de la falta de respuesta ante los recursos interpuestos contra la Resolución N.º 04644 de 20 de febrero de 2012, de modo que se le privó de obtener un pronunciamiento expreso y de fondo frente a los argumentos de hecho y de derecho elevados en el escrito de impugnación. ii) Los actos censurados fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debían fundarse, en la medida en que al reconocerse la pensión de jubilación la norma jurídica aplicable en su integridad era la Ley 33 de 1985, y no como erróneamente lo hizo la administración usando concomitantemente las normas del

régimen especial -Ley 33 de 1985junto a las del régimen general contempladas específicamente en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. iii) El Consejo de Estado ha consolidado el precedente jurisprudencial según el cual el régimen anterior contenido en la Ley 33 de 1985 debe observarse de manera integral. iv) La demandada debió dar aplicación al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, en caso de duda en la interpretación sobre cuál era el periodo y el salario base que se debe tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, con el fin de dar total aplicación a la Ley 33 de 1985. 1.2. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:3 i) El acto administrativo demandado fue expedido de acuerdo a las normas que son aplicables al régimen de transición, esto es, las contenidas en el inciso 3º del 3 Folios 62 a 81 artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así, en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo se dio observancia al régimen anterior (Ley 33 de 1985). El ingreso base de liquidación, al no formar parte de la transición, como lo señala la sentencia SU-230 de 2015, debe establecerse conforme a la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los factores devengados durante los últimos 10 años o los que hicieren falta, taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Empero, para quienes les faltare más de 10 años, el ingreso base de liquidación será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. ii) Se puede decir, entonces, que el IBL no es otra cosa que el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, debidamente actualizados anualmente con base en la variación del IPC reportado por el DANE. En consecuencia, Colpensiones, al liquidar la pensión de jubilación, tiene en cuenta lo plasmado en la Ley 33 de 1985, con una tasa de remplazo del 75 %, al que se le aplica el IBL gobernado por la Ley 100 de 1993, para así obtener la mesada pensional. iii) Pese a existir diferentes interpretaciones sobre el tema entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en virtud de la fuerza vinculante y obligatoria de la parte resolutiva y de la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, tanto en el ejercicio de control concreto como abstracto, la entidad aplicó de manera preferente las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre la sentencia de unificación emitida por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de fecha 4 de agosto de 2010, expediente 250002325000200607509 01 (0112-2009). Ello, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 y las sentencias C-634 de 2011 y C-539 de 2011. iv) No se incurrió en violación del derecho al debido proceso porque se configuró la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales, toda vez que el

actor no hace alusión al agotamiento de la sede administrativa, a través de la interposición de los recursos procedentes contra la resolución reprochada. v) Los argumentos del demandante, adicionalmente, carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, improcedencia de los intereses moratorios, buena fe de la entidad, falta de competencia y prescripción. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 12 de julio de 2018, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:4 i) En la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, celebrada el 15 de noviembre de 2017, se determinó que las excepciones propuestas en la contestación de la demanda no estaban llamadas a prosperar. ii) La sentencia C-258 de 2013 marcó un hito frente al alcance e interpretación del ingreso base de liquidación en relación con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, declarando inexequible la expresión «durante el último año» contenida en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. Así, fijó una interpretación sobre la aplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el cálculo del IBL bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición constituyen la concesión de una ventaja que no previó el legislador, consistente en que el beneficio otorgado

trata de la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba el peticionario, pero solo en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el IBL. iii) La interpretación constitucionalmente admisible, y que se acoge en la providencia de instancia, es la contenida en la sentencia SU-395 de 2017 según la cual «si el inciso tercero de la norma bajo análisis5 expresamente establece cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, entonces el monto se refiere al porcentaje aplicable a esa base que será el señalado por la normativa anterior que rija el caso concreto. En igual sentido, los factores salariales, al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serán los señalados por la normativa actual, en este caso, por el Decreto 1158 de 1994». iv) Al analizar el acervo probatorio se pudo establecer que para liquidar la pensión de jubilación la entidad demandada adecuó la situación fáctica pensional del demandante al régimen pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 4 Folios 105 a 111 5 Se refiere al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. aplicando la edad y tiempo de servicio consagrados en la Ley 33 de 1985, esto es, que aquel cumpliera 55 años de edad y prestara 20 años de servicio. Así mismo, dio aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tomando lo devengado durante los últimos 10 años a la última fecha de cotización con los factores salariales

dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, actualizado de conformidad con el IPC, y aplicándole a la suma total el 75%. v) Las anteriores razones llevan a concluir que la administración liquidó en debida forma la pensión de jubilación reconocida al actor, en la medida en que al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se le debía aplicar el ingreso base de liquidación conforme a las reglas de sus artículos 21 y 36, por cuanto dicho aspecto no está sujeto a la transición. Así mismo, solo se debían tener en cuenta los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hubieren efectuado cotizaciones, como en efecto de hizo. 1.4. El recurso de apelación El señor Isidro Sedano Porras, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: i) Los actos censurados fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debían fundarse, en la medida en que al reconocerse la pensión de jubilación la norma jurídica aplicable en su integridad era la Ley 33 de 1985, y no como erróneamente lo hizo la administración usando concomitantemente las normas del régimen especial -Ley 33 de 1985junto a las del régimen general contempladas específicamente en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, aún más cuando la aplicación de esta última norma en lo atinente al ingreso base de liquidación es palmariamente desfavorable al actor. ii) La sentencia proferida por el a quo vulneró el derecho al debido proceso al

otorgar efectos retroactivos a la sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, pues al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación con anterioridad a la expedición y publicación de aquella providencia, esto es, el 20 de febrero de 2012 a través de la Resolución N.º 04644. Es decir, la nueva postura acogida por el 6 Folios 119 a 150 Despacho resulta atentatoria del principio de confianza legítima y del derecho al debido proceso, pues de manera súbita se da un giro a la interpretación que el tribunal venía dando desde hace años atrás. iii) Es de carácter vinculante y obligatorio el precedente sentado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, a través de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 20107, según el cual cuando se aplica el régimen de transición debe recurrirse a la normatividad correspondiente en su integridad -en contraposición a la creación de un régimen híbrido y atípico-, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación; y, considerando así mismo, que se debe partir de la base que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, de forma que no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. En consecuencia, forzosamente se debe concluir que las pretensiones se deben resolver en forma favorable. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante

Vencido el término para presentar alegatos de conclusión, concedido de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 632 de la Ley 1564 de 2012, la parte demandante guardó silencio.8 1.5.2. La demandada La Administradora de Pensiones de Colombia -Colpensionespor intermedio de apoderado, solicitó confirmar lo decido en primera instancia, con fundamento en la contestación de la demanda.9 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, expediente N.º 25000232500020060750901 (0112-2009), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8 Constancia secretarial Folio 165 9 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI Expresó que actualmente no es posible reliquidar la pensión teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente del régimen especial al que se pertenezca, toda vez que esta posición discrepa del lineamiento jurisprudencial plasmado en los fallos de la Corte Constitucional y en la sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la consagrada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación. 1.6. El ministerio público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.10

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si con la expedición de la Resolución N.º 004644 de 20 de febrero de 2012 y el acto ficto, la demandada vulneró la Ley 33 de 1985 al liquidar la pensión de jubilación del actor con el promedio de los salarios sobre los cuales hubiere cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión y no con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Es decir, si incurrió en el vicio de nulidad denominado «infracción de las normas en que debía fundarse». 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Liquidación de pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuyo régimen pensional está previsto en la Ley 33 de 1985

El legislador expidió la Ley 100 de 1993 con el propósito de unificar en un solo sistema la diversidad de regímenes pensionales que existían con antelación. La normativa también creó, con el fin de proteger las expectativas legítimas de los 10 Constancia secretarial Folio 165 trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de entrada en vigencia del sistema y que estaban próximos a pensionarse con los requisitos de las normas derogadas, un régimen de transición. Dicho régimen quedó establecido en el artículo 36 de la aludida ley en los siguientes términos: ARTÍCULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de

vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores

públicos.11 <Aparte tachado INEXEQUIBLE> La norma garantizó para quienes cumplieran los requisitos de edad o el tiempo de servicios allí señalados, la aplicación de la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto del régimen anterior al que estuvieran afiliados para obtener el derecho a la pensión de vejez. Consagró así reglas más favorables para sus beneficiarios e impidió la aplicación de requisitos más gravosos para la obtención del derecho surgidos en el tránsito de la legislación.12 En lo que se refiere a la protección del monto de la pensión, durante largo tiempo existió controversia acerca de su componente. Una posición jurisprudencial afirmaba que comprendía la tasa de remplazo y el ingreso base de liquidación del régimen derogado.13 Esta postura desechó la idea de aplicar el inciso 3.º del 11 Declarado inexequible en Sentencia C-168 de 1995. 12 Corte Constitucional, sentencia T-045 de 2016. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de noviembre de 2000. Radicación 2004-2000, consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A, sentencia de 8 de agosto de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2003-08611-01(0447-09), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A, sentencia de 17 de artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que regula este último, por considerar que

contradecía el inciso