CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-05551-01(0589-18)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN /

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Inclusión de los factores salariales sobre los que se hizo aportes Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación expuesta en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala concluye que el demandante no tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, se debe sujetar a las reglas contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (…). Observa la Sala que, la liquidación de la pensión de jubilación tuvo en cuenta los factores salariales devengados por el demandante que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se efectuaron cotizaciones, y adicionando el emolumento denominado «Diferencia de horario» que no se encuentra en el decreto mencionado. Lo anterior permite determinar que, la pensión de jubilación fue liquidada parcialmente conforme a derecho; por lo que no había lugar a la reliquidación ordenada por el Tribunal de instancia, pues el IBL no puede comprender todos los emolumentos percibidos por el actor. Ahora bien, como no habrá reliquidación alguna de la pensión de jubilación del actor, resulta innecesario pronunciarse frente los descuentos de los aportes a pensiones y sobre el llamamiento en garantía, pues no se causaría la

obligación de pago de las cotizaciones, ya que el derecho pensional se mantiene incólume.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

En cuanto al carácter imprescriptible de los aportes pensionales, ver: Casación Laboral de 14 de marzo de 2018, radicación: 33330, M.P.: Rigoberto Echeverry Bueno. Sobre la procedencia del llamamiento en garantía al empleador por el no pago de aportes pensionales, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de septiembre de 2015, radicación: 2010-0014101, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 31 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 60 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 223 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 224 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 225

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05551-01(0589-18)

Actor: LUIS ALBERTO PEÑUELA ISRAEL

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL – UGPP Tipo de Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado / imprescriptibilidad de los aportes a pensión / Llamamiento en garantía.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Decide la Sala1 los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 4 de octubre de 2017 proferida por la Subsección D, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Luis Alberto Peñuela Israel contra la UGPP, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación.

I. ANTECEDENTES

Pretensiones2.

1. El señor Luis Alberto Peñuela Israel, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones RDP 027766 del 8 de julio de 2015 mediante la cual la Subdirectora de Derechos Pensionales de la UGPP negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor sin tener en

cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, conforme a la Ley 33 de 1985; y la RDP 042314 del 15 de octubre de 2015, por medio de la cual, la Directora de Pensiones de la misma entidad al desatar el recurso de apelación, confirmó la decisión recurrida en todas sus partes. 1 Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 23 de noviembre de 2018, folio 211. 2 Folios 26 a 31.

2. A título de restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó que se ordene a la entidad demandada, reliquidar su pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, y con efecto a partir del 1º de mayo de 2004 (fecha del retiro del servicio).

Asimismo, que se le condene al pago de las diferencias causadas entre lo pagado y lo que resulte de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas; que se paguen las actualizaciones correspondientes y los intereses moratorios una vez se venza el plazo contemplado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; y que se condene en costas. Hechos.

3. El demandante señaló que prestó sus servicios a la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil por más de 20 años, desde el 23 de febrero de 1971 al 30 de abril de 2004, y que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad pues nació el 28 de enero de 1948; por lo que se

encuentra inmerso en el régimen de transición de que trata el artículo 36 ibídem, razón por la que solicitó a la mencionada entidad, el reconocimiento de la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985, la que le fue reconocida con la Resolución 7088 del 12 de marzo de 2004 sin tener en cuenta todo los factores que constituyen salario; y reliquidada por retiro del servicio con Resolución 047541 el 30 de diciembre de 2005 bajo las mismas condiciones.

4. Indicó que, solicitó a la UGPP3, la reliquidación de su pensión de jubilación con el fin de que se incluyeran todos los emolumentos devengados durante el último año de servicio; la cual le fue negada mediante las Resoluciones RDP 027766 del 8 de julio de 2015 y RDP 042314 del 15 de octubre de 2015, considerando que el IBL no hace parte de la transición pensional, y por ende, la liquidación de su pensión de jubilación se ajustó a las reglas consagradas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues comprendió los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales cotizó durante el tiempo que hacía falta para alcanzar el estatus pensional, contado a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Normas vulneradas y concepto de violación. 3 el 6 de marzo de 2015.

5. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos: 5º de la Ley 57 de 1985; 27 del Decreto Ley 3135 de 1958; 73 del decreto 1848 de 1969; 45 del

decreto 1045 de 19784; 7º del Decreto 929 de 1976; 12 de la Ley 5ª de 1969; inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 19855; 36 de la Ley 100 de 1993; 150 de la Ley 4ª de 1966; 1º y 4º de la Ley 4ª de 1992; 2º, 3º y 9º del CCA;25 y 27 del CST.

6. Como concepto de violación acogiendo lo que por concepto de salario ha entendido la jurisprudencia contenciosa, insiste en que su pensión de debe ser liquidada con todos los emolumentos percibidos, cuestionando así el reconocimiento que se le hizo con los conceptos del Decreto 1158 de 19946 y con el período del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que soslayó el principio de inescindibilidad normativa de la seguridad social.

Contestación de la demanda.

7. La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones7, al estimar que la entidad liquidó la pensión conforme a derecho, por cuanto su situación pensonal le permite pensionarse con la Ley 33 de 1985 bajo los parámetros del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (Art. 36), las cuales no establecen que la prestación deba liquidarse con la inclusión de todo lo devengado por el empleado durante el último año de servicio, si no, sobre el 75% del salario que sirvió de base para los aportes efectuados durante el tiempo que faltare para su reconocimiento

(en este caso), y que corresponden a los factores salariales enlistados en el

Decreto 1158 de 19948; precisando que el IBL no hace parte del régimen de transición pensional tal como lo ha dispuesto en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional; razones por las cuales, estima que los actos acusados no adolecen de vicio alguno.

8. Además solicitó que en caso de despachar favorablemente las pretensiones de la demanda, se aplique la prescripción trienal desde que la obligación se haya hecho exigible, y se ordenen las compensaciones a que haya lugar por las 4 Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional. 5 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. 6 Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994. 7 Folios 73 a 88. 8 Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994. mesadas pagadas.

La sentencia de primera instancia9.

9. La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 4 de octubre de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar que el demandante es beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a su entrada en vigencia (1º de abril de 1994) tenía más de 40 años de edad, ya que nació el 28 de enero de 1948, y contaba más de 20 años de servicio como empelado público de la U.A.E. Aeronáutica Civil, ya que laboró para la

mencionada entidad desde el 23 de febrero de 1971 al 30 de abril de 2004; por lo que su pensión de jubilación si bien se reconoció con la Ley 33 de 1985 bajo los condicionamientos de la transición pensional mencionada, no se liquidó con todo lo devengado durante el último año de servicio, pues de acuerdo con la perspectiva de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, entendió que debe existir una relación entre lo devengado como retribución del trabajo y la base de liquidación pensional, siendo importante el concepto de salario para definirla, y descartar así su naturaleza taxativa. No condenó en costas.

10. Así las cosas, el tribunal declaró la nulidad de las Resoluciones RDP 027766 del 8 de julio de 2015 y la RDP 042314 del 15 de octubre de 2015 emanadas de la UGPP, y ordenó a la UGPP, a reliquidar y pagar de forma indexada la pensión de jubilación del demandante, con los reajustes de ley, a partir del 1º de mayo de 2004 (fecha del retiro del servicio), pero con efectos fiscales a partir del 6 de marzo de 2012 por prescripción trienal; con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio (30-abril-2003 al 30-abril2004), incluyendo el sueldo, incremento por antigüedad, subsidio de alimentación, recargo nocturno, dominical y festivo; horas extras diurnas y nocturnas, ordinarias y dominicales, jornada ordinaria dominical, compensatorios dominicales y festivos;

las ½ de la bonificación por servicios, bonificación semestral, prima de navidad y prima de productividad; con su retroactivo.

11. Finalmente, ordenó la UGPP a efectuar los descuentos sobre los factores devengados para efectos de los aportes al sistema de seguridad social en 9 Folios 194 a 203. pensiones respecto de los que no se haya realizado la respectiva deducción en la proporción que corresponda al demandante, durante los últimos 5 años de su vida laboral por prescripción extintiva conforme al artículo 817 del Estatuto Tributario10; valores que deberán ser actualizados con el fin de que no pierdan su poder adquisitivo.

Recurso de apelación.

12. La entidad accionada -UGPP11apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito de que sea revocada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que el a quo erró al apartarse de lo dispuesto en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades, en las que se dejó claro, que tratándose de la transición pensional de la Ley 100 de 199312, el ingreso base de liquidación no hace parte de la misma, y sostuvo, que toda pensión debe acompasarse al principio de sostenibilidad financiera del sistema, según el cual, éstas solo pueden ser liquidadas a partir de los factores efectivamente cotizados, que en vigencia de la Ley 100 de 1993, no son otros que los enlistados de manera taxativa en el Decreto 1158 de 199413; y por los 10 años anteriores al retiro del servicio como

ocurrió en este caso, por lo que estima que la pensión fue reconocida conforme a derecho, razón por la que considera que el tribunal no debió ordenar la liquidación de la prestación aludida con la Ley 33 de 1985 ni incluir todo lo devengado por el demandante.

13. Señaló que los recursos de la seguridad social son de carácter parafiscal, y dada su naturaleza jurídica no prescriben, por lo que está en desacuerdo con la prescripción decretada por el tribunal no podía aplicarle, ya que el artículo 187 del Estatuto Tributario regula dicha figura sobre las obligaciones fiscales.

14. Finalmente, solicita que en caso de confirmar la sentencia recurrida, se llame en garantía al empleador responsable de efectuar las cotizaciones al sistema pensional. 10 Modificado por el artículo 53 de la Ley 1739 de 2014. 11 Folios 143 a 151. 12 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 13 Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994.

15. El demandante recurrió la sentencia de primera instancia14, con el fin de que se revoque la orden del cobro de los aportes adeudados, pues no fueron cobrados oportunamente, y por ende, requiere que se declare la prescripción total.

Como peticiones subsidiarias, solicitó que la condena del pago de los aportes se endilgue al empleador, como lo establece el artículo 22 de la Ley 100 de 1993; o en su defecto, se decrete la prescripción trienal de los aportes y de su indexación, y que la actualización se realice con el IPC como lo ordena el artículo 187 del

CPACA; o mantener la prescripción de los 5 años contados a partir del retiro del servicio conforme al artículo 817 del Estatuto Tributario.

16. Finalmente, solicitó que en caso de que los anteriores cargos no prosperen, se decreta la prescripción de los aportes y de la indexación del último año de servicios, pues el fallo esta ordenando liquidar la prestación pensional por dicho período; o en su defecto, que la condena sea por los 3 años anteriores a la ejecutoria del fallo.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público.

17. La parte demandante presentó alegatos finales15, con los mismos argumentos presentados en la demanda, insistiendo en que la liquidación de su pensión de jubilación, debe incluir todo lo devengado durante el último año de servicio; y considera que no se pueden aplicar las sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018; porque en su sentir, no se pronunciaron frente a aspectos que atañen su situación pensional, por tratarse de hechos y situaciones laborales diferentes, y porque la interpretación que se hizo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no cobija a todos los regímenes pensionales. Finalmente adujo que la sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de estado no puede aplicarse porque el derecho pensional se consolidó antes de que se emitiera la mencionada providencia.

18. La entidad demandada alegó de conclusión ratificando lo expuesto en el recurso de apelación16, y el Ministerio Público guardó silencio en esta

oportunidad17. 14 Folios 138 a 142. 15 Folios 181 a 189. 16 Folios 190 a 198. 17 Según se observa en el informe secretarial de 23 de noviembre de 2018, visible a folio 211.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

Cuestión previa.

19. Para la ponente es importante precisar que en temas de reliquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes se les reconoció el derecho conforme a la Ley 33 de 1985, había formulado impedimento por tener interés en las resultas del proceso al tener reconocida una pensión en similares condiciones. Sin embargo, al proferirse la sentencia de unificación por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 201818, proceso en donde también se me aceptó el impedimento y al ser de obligatoria aplicación dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico; el margen de interpretación del juez se limita a ella, razón por la cual estimo que objetivamente la situación cambió y que me permite participar en la presente Sala de Decisión, acogiendo dicha línea jurisprudencial.

20. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se fija el,

Problema Jurídico.

21. De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala resolver como problema jurídico principal, el siguiente:

1. Determinar si la pensión del señor Luis Alberto Peñuela Israel, debe liquidarse con la Ley 33 de 1985, bajo los condicionamientos del régimen de

transición previsto en la Ley 100 de 1993, es decir, conforme a los factores salariales devengados que correspondan con los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y en consideración a las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

22. Resuelto lo anterior, la Sala deberá determinar los siguientes problemas jurídicos asociados: 18 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. ii. Definir si los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles tal como lo alega la UGPP. iii. Establecer la procedencia del llamamiento en garantía cuando se solicita la vinculación del empleador para el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

23. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta i) Las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación de 28 de agosto de 2018, exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ); ii) La prescripción de los aportes a pensiones; iii) De la procedencia del llamamiento en garantía cuando se solicita la vinculación del empleador para el pago de aportes; y iv) El análisis del caso concreto.

Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado.

24. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201819, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales20, precisó que

se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

25. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición de la Ley 100 de 199321 fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 19 Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ).

20 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa

del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. 21 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

26. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 199322 a los beneficiarios del régimen de transición,

es la siguiente: «[…]

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base

de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]»

27. La primera subregla se refiere al período para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 198523 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: 22 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

23 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»

28. La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

29. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se

adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]»

30. De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 199324, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La prescripción de los aportes a pensiones.

31. De manera muy breve, por ser necesario para entrar en contexto a definir el 24 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. problema jurídico que compete a la Sala en este momento, ella señalará, que la Constitución de 1991 en el artículo 48, creó el Sistema de Seguridad Social Integral como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universidad y solidaridad, en los términos que establece la ley. En consecuencia, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, que regula el Sistema de Seguridad Social Integral conformado por los subsistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios.

32. En cuanto a pensión, estableció un sistema conformado por dos regímenes excluyentes pero que coexisten, estos son, el Régimen Solidario de Prima Media

con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, siendo obligatoria la afiliación a uno de ellos, decisión que compete a quien se afilia25.

33. La misma ley, en su artículo 31, definió el régimen solidario de Prima Media con Prestación Definida – RPMcomo «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas», cuyos aportes y sus rendimientos, constituyen «un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley»26. Las personas afiliadas a éste régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización.

34. De acuerdo con la doctrina, las cotizaciones juegan un papel fundamental de este régimen, cuyas características son27: (…) - Las cotizaciones hacen el papel de la prima de un seguro que garantiza la pensión. En consecuencia, y como corresponde a toda prima de seguro, la cotización a pagar es considerablemente menor que el beneficio que se recibirá como pensión. - Siendo la cotización la prima de seguro, se debe pagar como cotización únicamente el valor establecido como ley como cotización obligatoria. En otras palabras, en la prima media el régimen ni exige ni recibe cotizaciones

adicionales a las dispuestas legalmente. 25 Ley 100 de 1993, Artículo 13 literal b. 26 Ley 100 de 1993, Artículo 32. 27 ARENAS MONSALVE, Gerardo. El derecho colombiano de la seguridad social. Tercera edición actualizada, Legis, 2011, Pág. 227. - Como sistema de aseguramiento, el régimen solo garantiza el beneficio, es decir, la pensión, si se cumplen plenamente los requisitos legales. Ello implica la presencia simultánea de las condiciones de cotización y de edad del afiliado. - En caso de no acreditarse los requisitos legales para obtener la pensión, dado el sistema de aseguramiento que lo caracteriza, el sistema no devuelve primas o cotizaciones, en consecuencia, quien no cumpla los requisitos pensionales no tendrá derecho a la pensión, ni a la devolución de aportes; como mínima compensación, el sistema solo le pagará alguna <indemnización sustitutiva> de la pensión (…).

35. Por su parte, el inciso 1° del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, definió el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIScomo el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, cuyos aportes son depositados en una cuenta indi