CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-05622-01(2829-19)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS –Configuración /

PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO – Acreditación / REMUNERACIÓN

POR EL TRABAJO CUMPLIDO - Acreditación / AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES EN LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que se encuentra demostrado con los documentos allegados al proceso, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por la aludida ESE para prestar sus servicios como auxiliar de servicios asistenciales «camillero», lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que recibió una contraprestación por tales servicios, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según se registró en todos los contratos en la cláusula denominada «valor». NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 031614, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera

Vergara. obre la noción de funcionario de hecho, ver: C. de E, Sentencia del 5 de mayo de 2016, Rad. 2119-15.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / SUBORDINACIÓN – Acreditación /

RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES DERIVADAS DEL

CONTRATO REALIDAD - Procedencia / CONFIGURACIÓN DE ELEMENTOS

DE RELACIÓN LABORAL NO OTORGA CONDICIÓN DE EMPLEADO

PÚBLICO A CONTRATISTA / AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES EN LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, es relevante advertir que las partes no han refutado la configuración de este elemento y la aplicación al caso del principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es innegable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la liquidada ESE, habida cuenta de que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad, cumplía horario e instrucciones de un superior funcional e, incluso, fue sujeto de una investigación disciplinaria, motivos por los cuales resulta evidente que se encontraba sometida a subordinación y dependencia. Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, sin mayores

disquisiciones se colige que si bien la actora se vinculó en la referida ESE a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculo, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Al respecto, la jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones , porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.NOTA DE RELATORIA: Referente a la procedencia del pago de prestaciones sociales cuando se demuestre el desempeño de funciones de carácter permanente y subordinadas, ver: C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS - Configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL PARA SOLICITAR

EL RECONOCIMIENTO DE RELACIÓN LABORAL CON EL ESTADO Y EL

PAGO DE LAS PRESTACIONES DERIVADAS DE ESTA – Configuración /

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

EN PENSIONES

[E]n lo concerniente a la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, con base en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 y de acuerdo con lo acreditado en el proceso, se tiene que la accionante laboró para la extinguida ESE Luis Carlos Galán Sarmiento de manera ininterrumpida del 1º. de julio de 2003 hasta el 3 de septiembre de 2007, por consiguiente, el cómputo de dicho término se deberá efectuar a partir de esta última fecha. Así las cosas, a pesar de que la relación contractual culminó el 3 de septiembre de 2007 y la reclamación administrativa se presentó el 6 de noviembre siguiente, habida cuenta de que la demanda se interpuso el 23 de noviembre de 2015 (…), es decir, después de 8 años desde la última vinculación, no hay duda de que se superó ampliamente el término de tres años para que operara la prescripción respecto de las prestaciones sociales deprecadas (excepto los aportes al sistema de seguridad social en pensión), en la medida en que no fueron solicitadas oportunamente, tal como lo declaró el a quo. En lo atañedero a las cotizaciones en pensiones, dado su carácter imprescriptible, según la precitada sentencia de unificación, la parte accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1º. de julio de 2003 y el 3 de septiembre de 2007) el ingreso

base de cotización (IBC) pensional de la demandante (según los honorarios pactados o el salario legalmente devengado por los servidores que desempeñaban la misma función de la actora, si son superiores a aquellos), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó la actora al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Sobre la improcedencia de la devolución aportes que el contratista hubiese realizado pese a declararse la existencia de la relación laboral, ver: C. de E, Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la referida normativa [Artículo 188 del CPACA] deja a

disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas. NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. del 16 de julio de 2015, Rad. 40442013, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO - 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05622-01(2829-19)

Actor: MARÍA CRISTINA CIFUENTES CAMELO

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - EMPRESA

SOCIAL DEL ESTADO (ESE) LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO

(LIQUIDADA) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y demandada contra la sentencia de 15 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 194 a 221). La señora María Cristina Cifuentes Camelo, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Empresa Social del Estado (ESE) Luis Carlos Galán Sarmiento (liquidada), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.2 Pretensiones. Se declare que (i) «es nulo el acto ficto o presunto que denegó lo solicitado por la actora en el oficio radicado ante la demandada el día 06 Noviembre del 2007» (sic); (ii) los contratos de prestación de servicios que ella suscribió con la demandada del 1°. de julio de 2003 al 30 (sic) de septiembre de 2007 configuran una «[...] inequívoca situación legal y reglamentaria, por la naturaleza de la función encomendada y por haberse

presentado todos los elementos de una relación laboral [...]»; y (iii) «[…] la vinculación inicial de la actora era de carácter indefinido y sin fecha previa de retiro, y terminó por despido injusto [...]». A título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago en su favor de «[...] los derechos contemplados en la convención colectiva del ISS vigente para los años 2001-2004 [...]» relativos a diferencia salarial, cesantías, sus intereses y sanción moratoria; vacaciones, primas de vacaciones, servicios, extralegal y de navidad; horas extras, dotaciones y subsidio de transporte; así como el valor de las pólizas que la actora debió comprar para garantizar cada uno de los contratos, los aportes en salud y pensión que le correspondían a la ESE y las sumas descontadas por retención en la fuente. Lo anterior, junto con los ajustes de valor, los perjuicios morales, los intereses de mora y el cumplimiento de la sentencia en los términos de ley. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] fue vinculada al Instituto de los Seguros Sociales en la Clínica San Pedro Claver en Bogotá [...]», mediante contratos de prestación de servicios en el cargo de ayudante de servicios asistenciales del 27 de agosto de 1997 al 30 de junio de 2003 y luego, en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, a partir del 1°. de julio de ese año, «hasta su despido injusto el 30 de septiembre de 2007». Que «[...] cumplía labores idénticas a las cumplidas por los Auxiliares de Servicios Asistencias vinculados laboralmente, con la única diferencia en el

salario y prestaciones recibidos y el número de horas laboradas al mes, pues éstos últimos percibían un salario mensual superior, más los beneficios de la convención colectiva, y solo trabajaban en promedio 192 horas al mes mientras la actora solo recibía la asignación mensual y laboraba 204 horas mensuales en promedio [...]» (sic), y «[...] le hacían llamados de atención en forma verbal y escrita al igual que sus similares de planta [...] no tenía ninguna autonomía en el cumplimiento de sus labores [...]». Además, debía comprar pólizas de cumplimiento para cada uno de los contratos, así como «[...] cancelar por su propia cuenta la totalidad de los aportes a salud y pensión [...]». Dice que el 6 de noviembre de 2007 «[...] solicitó a la demandada la cancelación de las mismas pretensiones pedidas en la presente demanda [...]»; no obstante, no obtuvo respuesta de fondo. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1º., 2º., 4º., 6º., 13, 14, 25, 29, 95, 125, 127, 209 y 277 de la Constitución Política; 8º. de la Ley 6ª de 1945; 1º. de la Ley 65 de 1946; 8º. de la Ley 4ª. de 1992; 3º. de la Ley 10 de 1990; 27 del Decreto 653 de 1935; 53 del Decreto 2127 de 1945; 26, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 5º y 71 del Decreto 1250 de 1970;

108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973; 2º., 3º., 36 y 84 del Decreto 1 de 1984; así como las Leyes 50 de 1990, 100 de 1993 y 790 de 2002 y los Decretos 1333 de 1986 y 1582 de 1998. De igual modo, la convención colectiva del ISS vigente para los años 2001-2004. Asevera que «[...] resulta evidente que para la ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO, sus trabajadores tienen la categoría de empleados públicos, y con la actora se dieron todos los elementos esenciales, básicos y comunes a trabajadores particulares, trabajadores oficiales y empleados públicos, que son independientes del beneficiario del trabajo y del vínculo contractual o legal y reglamentario, dado que corresponden a la naturaleza y esencia del trabajo subordinado como fenómeno [...]» (sic). Por tanto, la entidad accionada desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional1 y del 1 Sentencias C-314 y C-349 de 2004. Consejo de Estado2, y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaban empleados de planta. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 237 a 249). La parte accionada, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones denominadas prescripción, falta de legitimidad pasiva en la

causa, falta de agotamiento de vía gubernativa frente al Ministerio, inexistencia de obligación, de la facultad para pagar prestaciones sociales y de solidaridad y cobro de lo no debido. Arguye que «[…] entre la parte actora y el Ministerio [...] no existió vínculo de ninguna naturaleza y a su vez las Empresas Sociales del Estado no estaban bajo la subordinación de éste [...] dado el carácter especial de que gozaban en virtud del Decreto 1750 de 2003». Que «[…] no teniendo el Ministerio [...] participación alguna en el acto administrativo que no reconocer las prestaciones sociales y la indemnización por terminación de su contrato [...] mal puede pretenderse afirmar que [...] tiene responsabilidad en la decisión adoptada». 1.3 La providencia apelada (ff. 453 a 465 vuelto). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en sentencia de 15 de noviembre de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] si bien es cierto, la actora solicitó la nulidad del acto ficto negativo respecto de la petición presentada el 6 de noviembre de 2007 a través de la cual solicitó el reconocimiento de la relación laboral existente con la ESE LCGS y el pago de los salarios y prestaciones correspondientes, también lo es que, obra en el expediente Resolución No. RCA 0227 de 4 de julio de 2008 [...] mediante la cual se resolvió desfavorablemente la reclamación, es decir, que no existe el silencio administrativo alegado por la parte actora, ni acto ficto demandado,

motivo por el cual el examen de legalidad deba recaer sobre la resolución en mención [...]». Que «[...] se encuentra acreditada la existencia de una relación laboral, porque se suscribieron varios contratos de prestación de servicios profesionales durante cerca de 4 años, de manera ininterrumpida para realizar funciones propias de la entidad enjuiciada, y que la labor fue 2 Providencia de 18 de mayo de 2011, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. prestada de forma subordinada, especialmente porque debía cumplir unas instrucciones y un horario, como quedó explicado, con lo cual se prueban los elementos propios de una relación legal y reglamentaria [...]». Sostiene que, no obstante, «[...] la finalización del vínculo contractual de la actora con la entidad data del 3 de septiembre de 2007 (fecha que no fue discutida por las partes), es decir, que desde esa fecha la demandante tenía tres años para presentar la petición ante la entidad, lo cual ocurrió el 6 de noviembre de 2007 [...] de lo que se desprende que interrumpió el término por un lapso igual, esto es hasta el 6 de noviembre de 2010, sin embargo la demanda fue radicada el 23 de noviembre de 2015 [...], por lo que, se puede concluir que operó el fenómeno de la prescripción trienal [...]». En consecuencia, declaró (i) «la nulidad del Resolución No. RCA 0227 de 4 de julio de 2008, por medio del cual la entidad demandada negó la existencia de la relación laboral entre la señora María Cristina Cifuentes Camelo y la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento»; (ii) la «existencia del contrato

realidad o de la relación laboral [...] durante los períodos realmente trabajados del 10 de julio de 2003 al 3 de septiembre de 2007»; (iii) «[...] probada la prescripción de los derechos y prestaciones sociales derivadas de los contratos u órdenes de prestación de servicios por los años 2003 a 2007» y que «el tiempo realmente laborado [...] se debe computar para efectos pensionales». Por ende, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la NaciónMinisterio de Salud y Protección Social a realizar «[...] los aportes para pensión al fondo de pensiones correspondiente en el porcentaje que le correspondía como empleador durante los periodos realmente trabajados entre el 1º de julio de 2003 hasta el 3 de Septiembre de 2007, solamente si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que debió cotizar dicha entidad. Asimismo, para que realice los aportes a salud a la entidad prestadora de salud correspondiente en el porcentaje que le correspondía como empleador [...]» (sic). 1.4 Los recursos de apelación: 1.4.1 Parte accionada (ff. 475 a 478). Inconforme con la anterior sentencia, a través de apoderada, formuló recurso de apelación, al estimar que se violó el principio de congruencia, porque «[...] el a quo sustentó su decisión en un acto administrativo que no fue demandado por el actor (Resolución RCA 0227 de 2008) y, consecuentemente, se violó flagrantemente el derecho al debido proceso de la parte pasiva toda vez que no tuvo oportunidad de pronunciarse

frente al mismo en instancia prejudicial ni judicial [...]» (sic). Agrega que «[...] la sentencia de unificación [...] proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016 [...] (0088-2015) C.P. Carmelo Perdomo Cuéter [...] es clar[a] al advertir que el único concepto frente al cual no se puede aplicar la prescripción extintiva es respecto a los aportes pensionales, razón por la cual [...] no podría condenarse también al pago de aportes en salud [...]». 1.4.2 Parte demandante (ff. 479 a 481). También, por medio de su abogado, presentó escrito de alzada, por cuanto la Resolución que fue declarada nula no negó la existencia de la relación laboral, sino que rechazó las reclamaciones «presentadas extemporáneamente», por ende, «[...] no entrega una respuesta de fondo ni hace un somero análisis jurídico y jurisprudencial que se pueda tener como tal, razón por la cual se debe tener que existe un acto ficto o presunto como respuesta a la reclamación realizada por la actora el día 06 de noviembre de 2007, y así se debe declarar en estricto sentido [...]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 10 de abril de 2019 (ff. 525 a 527) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 19 de febrero de 2020 (f. 531), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.

2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 539), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada para reiterar sus argumentos de apelación3.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la accionada el pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como auxiliar de servicios asistenciales en la Empresa Social del Estado (ESE) Luis Carlos Galán Sarmiento, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; y si, tras haber presentado la demanda luego de 8 años de culminar la relación contractual, se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva, como lo concluyó el a quo, excepto únicamente frente a los aportes a pensión. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Generalidades sobre el contrato realidad. En principio, cabe precisar

que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y

el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones

sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19684, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia,

entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones 4 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se

propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condi