CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-06037-01(2631-17)

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PRIMA TÉCNICA – No es factor salarial de liquidación pensional Se puede advertir que, aunque el ISS reconoció la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta que el causante Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, para el cálculo del ingreso base de liquidación únicamente tuvo en cuenta la asignación básica mensual. (…). Deben tenerse en cuenta los siguientes factores para la reliquidación de la pensión: asignación básica, sobresueldo 20%, prima de antigüedad 20% y la bonificación por servicios prestados, los cuales se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. En esa medida, se modificará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, ordenar la reliquidación de la pensión de sobrevivientes, con la inclusión de los factores salariales correspondientes a la asignación básica, sobresueldo 20%, prima de antigüedad 20% y la bonificación por servicios prestados, devengados en los últimos 10 años de servicios, esto es, por el lapso comprendido entre el 3 de julio de 1991 y el 3 de julio de 2001. Se confirmará en lo demás la sentencia de primera instancia toda vez que no fue objeto de apelación. En relación con la prima técnica, no obra prueba de que el mismo constituya factor salarial, ni que se hubieren efectuado los aportes con destino a pensión, por lo que no se ordenará su inclusión. NOTA DE

RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio

objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho , los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 5 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas debido a que, aunque el recurso fue parcialmente favorable a la entidad recurrente, esto obedeció al cambio jurisprudencial ocurrido durante el trámite del proceso mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por

la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-06037-01(2631-17)

Actor: ISABEL BOGOTÁ DE MARTÍNEZ

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 28 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección «D» que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

La señora ISABEL BOGOTÁ DE MARTÍNEZ, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones 1 Folios 87 a 104. (i). Declarar la nulidad de la Resolución GNR 280009 de 12 de septiembre de 2015, mediante la cual COLPENSIONES, negó la reliquidación de la pensión postmortem, por considerar que, una vez ingresados los tiempos de servicio allegados en la solicitud, se determinó que contaba con 20 años de servicio al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y con más de 40 años de edad y además reunía 1048 semanas de cotización. Sin embargo, el causante falleció el 3 de julio de 2001, fecha para cual contaba con 50 años de edad por lo que no cumplió con el requisito de edad contemplada en la Ley 33 de 1985, que exige 55 años para acceder al estatus pensional. (ii). Declarar nula la Resolución VPB 69450 de 6 de noviembre de 2015, emitida por COLPENSIONES, mediante la cual resolvió un recurso de apelación y confirmó en todas sus partes la Resolución GNR 280009 de 12 de septiembre de 2015. A título de restablecimiento del derecho solicitó: a) Ordenar a la demandada a realizar la reliquidación de la pensión de sobreviviente con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios del causante –entre el 3 de julio de 2000 y el 3 de julio de 2001–. b) Reliquidar la pensión de sobreviviente en cuantía equivalente al

75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, tales como: asignación básica mensual, sobresueldo, prima de antigüedad, prima técnica, prima de navidad, y bonificación por servicios prestados. c) Indexar mes por mes, la pensión de sobreviviente reconocida a los herederos del señor Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta mediante la Resolución 20924 de 2 de septiembre de 2002, hoy en cabeza de la cónyuge demandante. d) Ordenar la inclusión en la nómina de pensionados donde se refleje el mayor valor de la mesada pensional y pagar el valor de todas las mesadas causadas y no pagadas, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año desde el 3 de julio de 2001, desde el momento del fallecimiento del causante Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta. e) Indexar mes por mes las sumas de dinero reconocidas de acuerdo con la fórmula establecida por el Consejo de Estado. f) Condenar en costas a la entidad demandada. g) Ordenar el pago de intereses conforme a lo reglado en artículo 141 de la Ley 100 de 1993. h) Ordenar el cumplimiento del fallo conforme a lo reglado en artículo 192 y 195 del CPACA. 1.2. Fundamentos fácticos La señora ISABEL BOGOTÁ DE MARTÍNEZ fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). El señor Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta, causante de la pensión, nació el 23 de julio de 1950 y falleció el 3 de julio de 2001. (ii).A partir de la muerte, su cónyuge, la señora ISABEL BOGOTÁ DE

MARTÍNEZ solicitó ante el Instituto de Seguro Social la pensión de sobrevivientes. (iii) A través de la Resolución 020924 de 2 de septiembre de 2002, el Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES), resolvió reconocer la prestación económica del causante; negó la pensión de sobreviviente a la demandante, así como a quien dijo ser su compañera permanente, y reconoció el 25% de la prestación de sobrevivientes a favor de dos hijos del causante, dejando en reserva el 50% para cuando se definiera el litigio entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente. (iv) Mediante sentencia de 22 de agosto de 2012 la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, concedió la pensión de sobreviviente a la cónyuge supérstite, señora ISABEL BOGOTÁ DE

MARTÍNEZ.

(v). Por Resolución GNR 47596 de 20 de febrero de 2014, COLPENSIONES, en cumplimiento del fallo judicial, reconoció y ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes en el 100% a la demandante al darse los presupuestos para que los dos hijos dejaran de percibir pensión. (vi). El 7 de julio de 2015, la demandante solicitó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes para que fueran incluidos más de 20 años laborados y cotizados al Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca por el señor Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta. Como consecuencia de lo anterior, solicitó incluir a la peticionaria en nómina, así como el reconocimiento de la pensión con el 75% del

promedio de todo lo percibido por el causante durante el último año de servicios. (vii). Mediante la Resolución GNR 280009 de fecha 12 de septiembre de 2015, la demandada negó la reliquidación de la pensión postmortem, por considerar que el causante falleció el 3 de julio de 2001, fecha para cual contaba con tan solo 50 años de edad, por lo que no cumplió con el requisito de edad contemplado en la Ley 33 de 1985, que exige 55 años para acceder al estatus pensional. (viii). Mediante la Resolución VPB 69450 de 6 de noviembre de 2015 COLPENSIONES resolvió el recurso de apelación y confirmó en todas y cada una de sus partes la decisión impugnada. (ix) El causante para la fecha de su fallecimiento tenía 50 años de edad toda vez que nació el 23 de julio de 1950. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: Constitución Política, preámbulo, artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 125.

De orden legal: Ley 100 de 1993, artículos 11, 36, 46, 47, 48 y 288; Leyes 33 y 62 de 1985, Ley 1437 de 2011 artículos 10, 138, 102 y Ley 1437 de 2011 artículo 269.

Como concepto de violación, la demandante adujo que al causante lo cobija el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 30 de junio de 1995 tenía más de 40

años y 20 años de servicio, y para el 2005 cumplía con el requisito de 750 semanas cotizadas. Por lo anterior, tiene derecho a percibir una pensión de sobrevivientes en un equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado por el causante en el último año de servicios, es decir, entre el 3 de julio de 2000 y el 3 de julio de 2001. Afirmó que los actos administrativos demandados se emitieron con desviación de poder, abuso de funciones y falsa motivación, al no tener en cuenta la situación más favorable a la luz de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, por lo que debe abrirse paso a su nulidad en aplicación de las sentencia de unificación del 4 de agosto de 20102 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y por encontrase amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3

La Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que el acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de sobreviviente se expidió «teniendo en cuenta la aplicación del régimen de transición, la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993 liquidando correctamente dicha prestación»4. Se 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0112 de 2009. 3 Folios 60 a 72.

4 Folio 129. opuso también a la declaratoria de nulidad del acto que resolvió el recurso de apelación por cuanto «se desestimaron los argumentos para la inclusión de los factores salariales devengados en el último año». Afirmó que no es posible acceder a la reliquidación de la pensión ya que «la misma se hizo teniendo en cuenta el régimen de transición en su totalidad»5, atendiendo la normativa relativa al régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así, solo se podían tener en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior, esto es, la Ley 33 de 1985. Manifestó que el régimen de transición contempla únicamente el monto, por lo cual el IBL se rige por la Ley 100 de 1993. Adujo que la base de liquidación de la prestación se definió con fundamento en los artículos 21 y/o 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales –taxativos–, se determinaron de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994, dando aplicación a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. Se opuso a la condena de intereses moratorios teniendo en cuenta que solo es procede el pago de los mismos cuando existe mora o retardo en el pago de las respectivas mesadas pensionales ya reconocidas, y proceden a partir de la fecha en que se expidió el acto administrativo que las ordenó. Presentó su inconformidad también respecto a la condena en costas y agencias en derecho teniendo en cuenta que actuó de buena fe, en

forma diligente y de acuerdo con la normatividad vigente. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado.

3. AUDIENCIA INICIAL6 5 Ibidem. 6 Folios 160 a 166

El 28 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial en la que resolvió: 3.1. Decisión de excepciones previas: Indicó que estas serían resueltas en la sentencia por considerar que no constituyen excepciones previas propiamente dichas y los argumentos se tendrían como alegaciones de la defensa. Respecto a la prescripción, manifestó que la misma se resolverá según la decisión que se toma respecto a las pretensiones incoadas ya que el derecho a la pensión no prescribe. 3.2. Fijación del litigio: En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “(…) determinar si la señora Isabel Bogotá de Martínez en su calidad de cónyuge supérstite del señor Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta, le asiste el derecho a que se le reliquide la pensión de sobrevivientes, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios del causante”. Igualmente decidió declarar fallida la conciliación y dar valor probatorio a los documentos allegados al expediente. Seguidamente se constituyó en Sala de Decisión y las partes alegaron de conclusión.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7

El 28 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, continuando con la audiencia inicial profirió sentencia de primera instancia mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones en el siguiente sentido: «PRIMERO. - DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No.GNR280009 del 12 de septiembre de 2015, expedida por el Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones, por medio de la cual negó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes, con el promedio de lo devengado por el causante durante el último año de servicio y de la Resolución No. VPB 69450 de 6 de noviembre de 2015, expedida por el Vicepresidente de Beneficios y 7 Folios 166 a 176 Prestaciones de Colpensiones a través de la cual se resolvió un recurso de apelación y confirmó en todas y cada una de sus partes la decisión impugnada. SEGUNDO.- ORDÉNASE a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a título de restablecimiento del derecho, reliquidar la pensión de sobrevivientes de la señora Isabel Bogotá de Martínez, en cuantía equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, por el lapso comprendido entre el 3 de julio de 2000 y el 3 de julio de 2001, teniendo como base de liquidación sueldo, prima técnica, 1/12 parte de la prima de antigüedad, 1/12 parte de la prima de navidad, 1/12 parte de la prima de servicios, 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados, a partir del 1 de marzo de 2014, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de

esta providencia. TERCERO. - CONDÉNASE a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a que efectuadas las actualizaciones ordenadas, a pagar a favor de la demandante, las diferencias de valor que resulten entre lo pagado y lo que debió recibir por concepto de mesadas pensionales, a partir del 1 de marzo de 2014, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CUARTO. - Ordenar la actualización de la condena en los términos del artículo 187 del CPACA dando aplicación a la siguiente fórmula: (…) QUINTO.- ORDÉNASE a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a descontar de las sumas reconocidas a la accionante, el valor de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, durante los últimos cinco (5) años de servicio, esto es, por el período comprendido entre el 3 de julio de 1996 a 3 de julio de 2001, por prescripción quinquenal, los cuales deberán ser indexados conforme a la fórmula establecida por el H. Consejo de Estado. SEXTO. - ORDENAR a la entidad demandada dar cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. SEPTIMO. - Se condena en costas, a la parte demandada conforme lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. OCTAVO. - Se niegan las demás pretensiones.» Como sustento de la decisión expuso lo siguiente: (i) El causante era beneficiario del régimen de transición de que

trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto, el régimen pensional que lo regía era el previsto en la Ley 33 de 1985. (ii). En lo que respecta a factores salariales, manifestó que debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y en tal sentido, acogió el planteamiento de la Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010. En consecuencia, la accionante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de sobrevivientes en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado por el causante durante el último año de servicio, incluyendo los siguientes factores salariales: sueldo, prima técnica, 1/12 parte de la prima de antigüedad, 1/12 parte de la prima de navidad, 1/12 parte de la prima anual de servicios, 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados partir de 1 de marzo de 2014. Negó la inclusión del sobresueldo del 20% por considerar que al haber sido creado mediante ordenanza, no puede ser tenido en cuenta, toda vez que contraviene el Acto Legislativo 01 de 1968, así como la inclusión de las primas de junio y diciembre ya que estas no fueron solicitadas en sede administrativa. (iv). Negó el reconocimiento de intereses moratorios por considerar que en el presente caso se debate la reliquidación de la pensión de sobrevivientes sin que se presente mora en el pago de las mesadas y adicionalmente, consideró que al reconocerse indexación se estaría reconociendo doblemente el desvalor inflacionario.

(v). Declaró impróspera la excepción de prescripción, toda vez que entre la fecha del reconocimiento pensional y la solicitud de reliquidación pensional no transcurrió un término superior a tres años, según lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968. (vi) Condenó en costas a la entidad demandada así como agencias en derecho por el 4% del valor de las pretensiones reconocidas.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN En la audiencia oral ambas partes apelaron la sentencia. 5.1. La parte demandante desistió del recurso mediante escrito obrante a folio 179. 5.2. La entidad demandada sustentó el recurso de apelación8 y solicitó revocar la sentencia de primera instancia, con base en los

siguientes argumentos: (i). Afirmó que, quien adquiere el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, se le debe liquidar la pensión sobre los factores de salario devengados y previstos en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al calcular el IBL. (ii). El IBL de los afiliados al ISS beneficiarios del régimen de transición se rige por las normas del sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993. Para el caso de quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho de pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se le aplica, a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Empero, para quienes

les faltaba más de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Para cuantificar el IBL de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se debe tomar el promedio de lo devengado y sobre lo cual hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años que anteceden al reconocimiento de la pensión. Dichos salarios base se actualizan a la fecha de la pensión, y se promedian. De manera que el IBL se rige por la Ley 100 de 1993, toda vez que no forma parte del régimen de transición. (iii). Solicitó dar aplicación preferente a la Sentencia de Unificación SU 230 de 2015 sobre los pronunciamientos del Consejo de Estado, teniendo en cuenta que los artículos 10 y 102 del CPACA fueron declarados exequibles condicionalmente, por lo que debe aplicarse de manera preferente las sentencias de unificación de la Corte Constitucional.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 8 Folios 174 a 186 6.1. La parte demandante9 presentó escrito reiterando los mismos argumentos de la demanda y solicitó confirmar la sentencia impugnada. 6.2. La entidad demandada guardó silencio.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio como consta en el informe secretarial obrante a folio 255.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación

interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32811 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está 9 Según el informe secretarial en folio 194 del expediente. 10 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 11 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» definido por el juicio de reproche esbozado por la apelante en lo concerniente al IBL pensional.

2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Isabel Bogotá de Martínez, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de sobreviviente que le fue reconocida en calidad de cónyuge supérstite del causante Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios?

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: i) factores salariales de las pensiones reconocidas de conformidad a la Ley 33 de 1985; ii) Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1 Factores salariales de las pensiones reconocidas de conformidad a la Ley 33 de 1985.

Antes del 1° de abril de 1994, momento en el que entró a regir la Ley

100 de 1993 que estableció el Sistema General de Pensiones, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985 cuya vigencia inició el 13 de febrero de 1985. Dicha ley en el artículo 1° dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tiene derecho a que la respectiva caja de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En este orden, la Ley 33 de 1985 estableció en su artículo 3° modificado por la Ley 62 de 1985 que los factores que constituirían salario a efectos de la integración del ingreso base de liquidación pensional serían los que a continuación se enuncian: i) Asignación básica. ii) Gastos de representación. iii)Prima de antigüedad. iv)Prima técnica, atencional y de capacitación. v) Dominicales y feriados. vi)Horas extras. vii)Bonificación por servicios prestados. viii) Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En ese orden, de conformidad con la Ley 33 de 1985, el servidor público que hubiese prestado sus servicios durante 20 años y haya cumplidos los 55 años de edad, le asistía el derecho a que su pensión de jubilación se liquidara teniendo en cuenta los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985. 3.2 Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del

régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 201812, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo

36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 52001

23 33 000 2012 00143 01. Demandante: Gladys del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. C.P. César Palomino Cortés. sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 const