CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-06397-01(2396-17)-2019

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

A LA ENTIDAD EMPLEADORA– Improcedencia La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social considera que la Contraloría General de la República, debe ser llamada en garantía dentro del proceso de la referencia, en la medida en que el último empleador del demandante fue la Contraloría General de la República. En el caso sub examine, la Sala advierte que de los argumentos expuestos en el escrito de llamamiento en garantía hecho por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, no se colige la existencia de un nexo causal o contractual que acredité la responsabilidad de la Contraloría General de la República respecto de las obligaciones propias del reconocimiento pensional del demandante. Se reitera, que para que proceda el llamamiento en garantía debe coexistir una relación sustancial entre el llamante y el llamado para que se genere una obligación a cargo de este último, pues de no existir dicha relación, el interviniente no responderá por los perjuicios ocasionados, ni efectuará el pago que pudiere ser impuesto en una sentencia condenatoria. En ese sentido, para la Sala no es procedente el llamamiento en garantía solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), razón por la que se confirmará el auto de 25 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la procedencia de la denuncia del pleito

en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 22 de octubre de 2018, radicación: 2015-00926-01, C.P.: César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-06397-01(2396-17)

Actor: ORLANDO GAMBOA FAJARDO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIALU.G.P.P.

Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Auto interlocutorioNiega llamamiento en garantíaLey 1437 de 2011

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 25 de abril de 2017, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negó el llamamiento en garantía.

I. ANTECEDENTES El 16 de diciembre del 2015, la apoderada del señor Orlando Gamboa Fajardo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social (UGPP). Como pretensiones solicitó, la nulidad parcial de las Resoluciones PAP 006570 del 19

de julio del 2010, UGM del 21 de diciembre del 2011, UGM 053683 del 3 de agosto del 2012, RDP 028928 del 25 de junio, RDP 033227 del 23 de julio, RDP 036005 del 8 de agosto del 2013, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Socialen liquidación (Hoy UGPP), mediante las cuales se reconoció y reliquidó la pensión de jubilación del señor Orlando Gamboa Fajardo. A título de restablecimiento del derecho, pidió la reliquidación de la pensión de jubilación con base en el 75% de la totalidad de los factores salariales percibidos por el señor Orlando Gamboa Fajardo durante el último semestre que prestó sus servicios en la Contraloría General de la República, conforme a lo previsto Decreto 2929 de 1976. I.1 Providencia recurrida. Mediante auto de 25 de abril de 2017, El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el llamamiento en garantía solicitado por la entidad demandada, por considerar que para que proceda el llamamiento en garantía de un tercero debe existir un vínculo legal o contractual “(…) que le permita exigir del tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reintegro del pago que tiene que hacer en virtud de una sentencia condenatoria que se profiera en su contra (…)”1. El a quo precisó, que no es procedente el llamamiento pretendido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, toda vez que “(…) las citadas disposiciones únicamente se limitan a

establecer la obligación del empleador de realizar los aportes correspondientes a pensión 1 Minuto 10:01:25 a 10:01:39 del CD (Cuaderno principal) durante el lapso laborado por el trabajador, mientras que en la demanda de la referencia se depreca la anulación de un acto administrativo originario de la UGPP (…)2” I.2 Del recurso de apelación La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), solicitó que se revoque el auto de 25 de abril de 2017, por encontrar que el último empleador de la parte demandante fue la Contraloría General de la República. Señaló además, que “(…) el empleador que no realice las cotizaciones en forma completa y oportuna deberá cubrirlas al momento en que surja la obligación para el encargado del reconocimiento y la administración del derecho pensional de reliquidarlo, teniendo en cuenta que en cabeza de este se traslada el riesgo derivado de las contingencias producidas a causa de la vejez previas las cotizaciones correspondientes (…)”3.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Problema jurídico La Sala se pronunciará sobre si es procedente el llamamiento en garantía solicitado por la entidad demandada dentro del proceso de la referencia; para ello se harán las siguientes precisiones: (i) procedencia del llamamiento en garantía; (ii) De la procedencia del llamamiento en garantía cuando se solicita la vinculación del empleador por pago de aportes, y (iii) caso concreto. 2.2 Procedencia del llamamiento en garantía La figura procesal del llamamiento en garantía, ha sido decantada ampliamente por

esta Sala en las siguientes providencias: Auto interlocutorio de 21 de septiembre de 20174 y Auto interlocutorio de 22 de octubre de 20185. 2.3 De la procedencia del llamamiento en garantía cuando se solicita la vinculación del empleador por pago de aportes. Respecto de la procedencia del llamamiento en garantía que hace la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la 2 Minuto 10:04:19 a 10:04:41 del CD (Cuaderno principal) 3 Minuto 10:07:53 a 10:08:14 del CD (Cuaderno principal) 4 Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección “B”. Auto Interlocutorio de 21 de septiembre de 2017. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. 5 Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección “B”. Auto Interlocutorio de 22 de octubre de 2018. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Protección Social (UGPP), a los empleadores por el pago de los aportes de los trabajadores a su servicio, esta Corporación se ha pronunciado, así6: “(…) La UGPP es quien tiene la obligación de realizar en debida forma el reconocimiento de la pensión, así como su liquidación y asume el pago de los perjuicios derivados de las decisiones pensionales que adopte; por otra parte, la Universidad Tecnológica y Pedagógica de Colombia como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, sin que por ello se pueda señalar que exista vínculo legal para llamarla en garantía para responder por las consecuencias del fallo que se pueda dictar en este

proceso en contra de la UGPP si se ordena la reliquidación de la pensión de su afiliado. Lo anterior, sin perjuicio de que la UGPPpueda iniciar los medios de control a que haya lugar cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por el empleador, presta mérito ejecutivo, sin que esta situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la aplicación del régimen de transición por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de la obligación de aportes patronales al régimen pensional. (…)” Es claro entonces para la Sala, que no es procedente el llamamiento en garantía que haga la entidad encargada del reconocimiento prestacional a quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes parafiscales, pues entre una y otra no existe un nexo causal o contractual para solicitar su vinculación. 2.4 Caso concreto La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social considera que la Contraloría General de la República, debe ser llamada en garantía dentro del proceso de la referencia, en la medida en que el último empleador del señor Orlando Gamboa Fajardo fue la Contraloría General de la República. En el caso sub examine, la Sala advierte que de los argumentos expuestos en el escrito de llamamiento en garantía hecho por la Unidad Administrativa Especial de 6 Sentencia de 17 de septiembre de 2015. MP SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. 63001-23-31-000-2010-00141-01

Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social7, no se colige la existencia de un nexo causal o contractual que acredité la responsabilidad de la Contraloría General de la República respecto de las obligaciones propias del reconocimiento pensional del demandante. Se reitera, que para que proceda el llamamiento en garantía debe coexistir una relación sustancial entre el llamante y el llamado para que se genere una obligación a cargo de este último, pues de no existir dicha relación, el interviniente no responderá por los perjuicios ocasionados, ni efectuará el pago que pudiere ser impuesto en una sentencia condenatoria. En ese sentido, para la Sala no es procedente el llamamiento en garantía solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), razón por la que se confirmará el auto de 25 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE PRIMERO: Se confirma el auto de 25 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para que continúe con el trámite respectivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 7 Escrito de 25 de agosto de 2016 (fls. 25 a 26).