CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-06404-01(1533-20)

PENSION ORDINARIA DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 / FACTORES SALARIALES / COTIZACIÓN [D]e conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1º del parágrafo 2º de su artículo 1º, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado oficial ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos, se tiene que es destinatario de la pensión de jubilación de conformidad con lo ordenado por el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio y con los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. […] [L]a discusión del presente asunto se contrae en definir si al demandante, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. […] [A]l asistirle el derecho a la pensión de jubilación al accionado según las previsiones de la Ley 6ª de 1945, su pensión debía ser reconocida al llegar a 20 años de servicio y 50 de edad (4 de febrero de 1989) en un monto del 75% del promedio de los sueldos

cotizados. […] [A]l ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en esta ley y el monto de la pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso base de liquidación (IBL) equivalente al «promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» […] [L]os actos de reconocimiento de la pensión de jubilación del demandado fueron explícitos en señalar los factores que se tuvieron en cuenta para integrar el ingreso base de liquidación (IBL) pensional, dentro de los que incluyó algunos emolumentos no previstos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales no existe prueba de se hubiese cotizado sobre ellos, a saber, el sueldo de vacaciones, el quinquenio y las primas de junio, de vacaciones y de diciembre. Es de señalar, que si bien el demandado durante su último año de servicio, periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los emolumentos a los que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión (en su caso, sueldo y bonificación por servicios), en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del ingreso base de liquidación (IBL) solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. Con fundamento en lo anterior, se tiene que el reconocimiento de la pensión del demandante,

observando el beneficio de transición, no se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó factores que no fueron objeto de cotización según la ley de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación (IBL) la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al sistema. REEMBOLSO DE SUMAS DE DINERO PAGADAS Y NO DEBIDAS / PRINCIPIO DE LA BUENA FE tratándose de casos donde se discuten actos que reconocen prestaciones periódicas, y principalmente cuando la pretensión de restablecimiento es el reembolso de sumas de dineros pagadas y no debidas, la ley se ha encargado de cualificar la manera en que ello es posible. […] [C]onsagra el legislador que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, no habrá lugar a la recuperación de las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, ello, guardando correspondencia con la presunción contenida en el canon 83 de la Constitución Política. […] [L]a Sala al no encontrar prueba que determine que el demandado desplegó una conducta fraudulenta, deshonesta o maliciosa para lograr que el ente demandante accediera al reconocimiento y posterior reliquidación de la pensión de jubilación en los términos de los actos administrativos acusados, negará el reembolso o la devolución de la diferencia de las sumas de dineros solicitadas.

COSTAS PROCESALES

[L]a Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte

vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla.

FUENTE FORMMAL: CP – ARTÍCULO 83 / Ley 6ª de 1945 – ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / CPACA –

ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-06404-01(1533-20)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP

Demandado: ARMANDO SALCEDO OSORIO Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales, decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por el ente de previsión demandante, como apelante único, contra la sentencia del 10 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

1 El expediente ingresó al Despacho el 2 de agosto de 2021, según informe secretarial visible a folio 358.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. La UGPP demanda con la finalidad de obtener: - La nulidad parcial de la Resolución 1883 del 11 de mayo de 1994, por medio de la cual el sugerente administrativo y financiero del liquidado Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA)2 le reconoció la pensión de jubilación al accionado. - La nulidad de la Resolución 2304 del 22 de octubre de 2004, suscrita por la gerente del extinto INCORA, que reliquidó la pensión de jubilación, actualizando la suma reconocida con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) del último año de servicios (1993), certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). - La nulidad de la Resolución 2082 del 26 de junio de 2012, suscrita por el director general del Fondo de Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, que modificó la resolución inicial, en el sentido de reliquidar la mencionada prestación con todos los factores de salario devengados en el último año de servicios. - Declarar que la mesada pensional del demandado debe ser liquidada en los términos de la Ley 33 de 1985, con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios dispuestos en la Ley 62 de ese año, para el caso concreto, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicita ordenar al accionado a que reintegre la diferencia de valores que hubiesen sido cancelados por concepto de

mesadas pensionales, retroactivos, incrementos y demás conceptos derivados del reconocimiento efectuado a través de los actos administrativos acusados, con respecto a las sumas que en estricto derecho le corresponderían como beneficiario de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 y con base 2 En lo sucesivo INCORA. en los factores salariales establecidos en la Ley 62 del mismo año. Además, el reconocimiento de los intereses a que haya lugar y condenar en costas. Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda.

4. El accionado nació el 4 de febrero de 19393 y prestó sus servicios como

empleado público de la siguiente manera4: Entidad Cargo Desde Hasta Ministerio de Minas y Mensajero II – grado 3 07-04-1961 31-01-1963 Energía Ministerio de Minas y Revisor de documentos I – 01-02-1963 31-12-1965 Energía grado 7 Ministerio de Minas y Revisor de Documentos IV 01-01-1966 15-11-1966 Energía – grado 10 INCORA Jefe de sección - 08 16-11-1966 30-04-1993 Total = 32 años y 23 días

5. A través de la Resolución 1883 del 11 de mayo de 19945, el subgerente administrativo y financiero del extinto INCORA le reconoció al demandado la pensión de jubilación, cuya liquidación para establecer la cuantía se realizó de

acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir, con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios (1º de mayo de 1992 al 30 de abril de 1993), teniendo en cuenta el sueldo, las primas de mayo/92 (proporcional 30 días), noviembre/92, mayo/93 (proporcional 150 días) y vacaciones, las bonificación por servicios prestados y quinquenal (proporcional 1 año) y los auxilios de transporte y alimentación, resultando una cuantía de $386.487 a partir del 4 de febrero de 1994, fecha en la que cumplió con el requisito de edad, esto es, 55 años.

6. Por medio de la Resolución 2304 del 22 de octubre de 20046, suscrita por la gerente del entonces INCORA, se reliquidó la pensión de jubilación del demandado, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, actualizando la suma reconocida con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) del último año de 3 Según registro civil de nacimiento, partida de bautismo y cédula de ciudadanía, visibles a folios 45, 46 y 47, respectivamente. 4 Conforme a la certificación del 18 de enero de 1994, suscrita por el jefe de personal del Ministerio de Minas y Energía (Fl. 49) y la constancia del 5 de mayo de 1994, expedida por el jefe (e) de la división de recursos humanos del INCORA (Fl. 51). 5 Visible a folios 54 a 56. 6 Visible a folios 85 a 88. servicios (1993), certificado por el Departamento Administrativo Nacional de

Estadística (DANE), incrementándose el valor de la prestación a $473.833, desde el 4 de febrero de 1994.

7. Mediante la Resolución 2082 del 26 de junio de 20127, expedida por el director general del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, se reliquidó la pensión de jubilación del accionado con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, estos son, sueldo básico, adición al sueldo, bonificación por servicios, el quinquenio, sueldo de vacaciones y las primas de junio, vacaciones y diciembre, resultando una mesada pensional, a partir del 4 de febrero de 1994, de $577.968,33.

Normas vulneradas y concepto de violación

8. El ente de previsión demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, 1º de la Ley 33 de 1985 y 1º de la Ley 62 de 1985; la Ley 100 de 1993; y el Acto Legislativo 01 de 2005.

9. Al respecto, estima que los actos administrativos acusados infringen las normas en que conforme a derecho debían fundarse, toda vez que el ingreso base de liquidación (IBL) tenido en cuenta para el reconocimiento y posterior reliquidación de la pensión de jubilación al accionado no fue calculado según las normas aplicables para tal fin, estas son, las Leyes 33 y 62 de 1985, pues se tuvieron en cuenta todos los valores devengados en el último año de labores, con la inclusión de factores salariales no establecidos en la última ley dicha, sin consideración a su

carácter remunerativo y si sobre los mismos se realizaron aportes al Sistema de Seguridad Social, contrariándose así los principios de solidaridad, sostenibilidad e igualdad. Contestación de la demanda

10. El demandado no se pronuncia en la instancia procesal.

La sentencia apelada 7 Visible a folios 131 a 138.

11. El a quo niega las pretensiones de la demanda al considerar, luego de analizar la normativa y jurisprudencia aplicable al asunto, así como la situación fáctica, que acogiendo la interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, vigente para la época en la que se otorgó y reliquidó la pensión de jubilación del demandado, es posible tener en cuenta en el ingreso base de liquidación (IBL) pensional todos los factores de salario devengados en el último año de servicios para reconocer la prestación.

12. Así entonces, determina que la pensión de jubilación del accionado fue reconocida en debida forma, esto es, incluyendo todos los factores de salario percibidos en el último año de servicios.

13. A su vez, determina la improcedencia de la condena en costas a la parte vencida por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Recurso de apelación

14. El ente de previsión demandante, como apelante único, recurre el fallo de primera instancia con el propósito que sea revocado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, pues en su criterio el a quo desconoció que la transición no incluye el ingreso base de liquidación (IBL), tal como ha sido definido

y sentado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, por lo tanto, no es posible aplicar en su integridad las disposiciones anteriores y la inclusión de todos los factores de salario devengados en el último año de servicios, siendo lo procedente incluir los emolumentos percibidos en este periodo que fueron objeto de cotización de acuerdo con la Ley 62 de 1985.

15. Así las cosas, al haberse incluido en la liquidación de la pensión de jubilación del accionado emolumentos diferentes a los señalados en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales no existe prueba de su cotización, estima que no es posible el reconocimiento pensional como se determinó en los actos acusados.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

16. El ente de previsión demandante presenta alegatos de cierre en los que reitera los argumentos de la demanda y del recurso de apelación, mientras que el accionado y el Ministerio Público no se pronuncian en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico

17. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si: ¿Al demandante, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio?

18. Para resolver lo anterior, la sala tendrá en cuenta el régimen pensional aplicable a los empleados públicos con anterioridad a la Ley 33 de 1985 y el análisis del caso concreto.

Régimen pensional aplicable a los empleados públicos con anterioridad a la

Ley 33 de 1985

19. Sea de indicar que antes del 1º de abril de 1994, fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993, que estableció el Sistema General de Pensiones, las situaciones pensionales de los empleados públicos se gobernaban por la Ley 33 de 19858 cuya vigencia tuvo inicio el 13 de febrero de 19859.

20. Esta ley en el artículo 1º10 dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá 8 Ley 33 de 29 de enero de 1985 «(p)or la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público.». 9 Ley 33 de 1985. Artículo 25. «Esta Ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias.». Esta ley «entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, esto es, a partir del trece (13) de febrero de 1985 porque a partir esa fecha, (sic) satisfecho el requisito de publicidad, sus disposiciones adquirieron carácter vinculante y obligatorio» tal como la Corte Constitucional lo consideró en la sentencia C-932 de 15 de noviembre de 2006 con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. 10 Ley 33 de 1985. Artículo 1. «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de

Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.». derecho a que la respectiva caja de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

21. A su vez, en dicho artículo en el inciso 1º del parágrafo 2º, se determinó su régimen de transición cuando ordenó que «los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.».

22. Esas disposiciones anteriores, tal como lo consideró esta sección11, son las contenidas en la Ley 6ª de 194512, concretamente en el literal b) de su artículo 1713, según el cual el derecho a la pensión de jubilación se adquiere con la edad de 50 años y el tiempo de servicio de 20 años continuo o discontinuo. Tal precepto posteriormente fue modificado por el artículo 3º de la Ley 65 de 194614 que entró a regir el 19 de diciembre de 1946, solo en el sentido de que dicha prestación sería equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

23. Luego, la Ley 4ª de 196615 en su artículo 4º16 modificó el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, en el sentido de que las pensiones de jubilación o de

invalidez a que tengan derecho los trabajadores de entidades de derecho público se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. 11 Sentencia del 16 de diciembre de 2009, exp. 1754-2006, con ponencia de Bertha Lucía Ramírez de Páez. Después, Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencias de 19 de abril de 2007.

Radicación: 1114-03 y de 19 de noviembre de 2009. Radicación: 1028-07 al igual que en la sentencia de 16 de diciembre de 2009. Radicación: 1754-06. 12 Ley 6 de 1945. «(p)or la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo». Artículo 3. «La pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata el inciso b) del artículo 17 de la Ley 6a. de 1945 será equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.». 13 Ley 6 de 1945. Artículo 17. «Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes. (…).».

14 Ley 65 de 1946. «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». Artículo 3. «La pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata el inciso b) del artículo 17 de la Ley 6a. de 1945 será equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.». De conformidad con su artículo 10: «(e)sta Ley regirá desde su sanción», que lo fue el 19 de diciembre de 1946. 15 Ley 4 de 1966. «Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones.». En su artículo 14 señala que: «(...) rige desde su sanción» y fue «Dada en Bogotá, D.E., a 23 de abril de 1966». 16 Ley 4 de 1966. Artículo 4. «A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.».

24. Por su parte, el Decreto 3135 de 196817 en el artículo 2718 ordenó que los servidores públicos tendrían derecho a una pensión de jubilación que sería liquidada en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Y en igual sentido, el Decreto 1848 de 196919 en su

artículo 7320 reiteró la cuantía en mención.

25. Ahora bien, el Decreto 1045 de 197821, cuya vigencia tuvo inicio a partir del 20 de abril de 197822, determinó en el artículo 4523 que, para efecto del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en el acto de liquidación se tendrán en cuenta como factores de salario los siguientes: «(…) a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.». 17 Decreto 3135 de 1968. «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.».

18 Decreto 3135 de 1968. Artículo 27. «PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. (…).». Esta norma fue derogada por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 19 Decreto 1848 de 1969. «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.». 20 Decreto 1848 de 1969. Artículo 73. «ARTICULO 73. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.». 21 Decreto 1045 de 1978. «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.». Este decreto fue expedido por el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la Ley 5 de 1978. 22 Decreto 1045 de 1978. Artículo 57. «DE LA VIGENCIA. Las reglas del presente decreto se aplicarán al

reconocimiento y pago de las prestaciones desde el 20 de abril de 1978, cualquiera sea la fecha en que se hayan causado. El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición, surte efectos fiscales desde el 20 de abril del presente año y subroga en su totalidad el decreto-ley 777 de 1978.». 23 Decreto 1045 de 1978. Artículo 45. «DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.».

26. En conclusión, de conformidad con el régimen de transición establecido por la

Ley 33 de 1985 en el inciso 1º del parágrafo 2º de su artículo 1º, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado oficial ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos, se tiene que es destinatario de la pensión de jubilación de conformidad con lo ordenado por el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio y con los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

27. Ahora bien, sobre la norma anterior que resulta oponible por virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se considera que la lectura desprevenida del parágrafo 2º de su artículo 1º, supone que solo sea para efectos de determinar la edad, criterio que pese a ser contrario a lo que por mucho tiempo defendió la sección segunda, en cuanto a la aplicación integral e inescindible de la norma pensional, y a la noción de salario para integrar la base de liquidación pensional, será el que acogerá esta Sala, porque apunta a la real intención del legislador al distinguir expresamente qué aspecto protegía respecto de la norma anterior, sustentado en su libertad de configuración normativa, y porque resulta ser la interpretación que de mejor forma se acopla a los principios constitucionales, según los cuales la pensión se liquida con los factores efectivamente cotizados,

que en vigencia de la Ley 33 de 1985, eran los previstos en la Ley 62 del mismo año. Caso concreto

28. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir si al demandante, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que era todo lo devengado durante dicho periodo como se estableció en los actos acusados, negando las pretensiones de la demanda.

29. Respecto a tal determinación, el ente previsional demandando muestra inconformidad, al considerar que la transición no incluye el ingreso base de liquidación (IBL), por lo tanto no es posible aplicar en su integridad las disposiciones anteriores y la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, siendo lo procedente incluir los emolumentos percibidos en dicho periodo que fueron objeto de cotización de acuerdo con la Ley 62 de

1985.

30. Para resolver, teniendo en cuenta los hechos enunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, se desprende que el demandado es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pues al 13 de febrero de 1985, acumulaba más de 23 años de servicios, pues inició labores en el INCORA el 7 de abril de 1961, sin solución de continuidad, por lo que su régimen

pensional es el establecido en la Ley 6ª de 1945, tal como lo ha considerado esta Sección24, disposición según la cual tendrá derecho a la pensión de jubilación el empleado u obrero que haya llegado o llegue a 50 años de edad, después de 20 años de servicio.

31. Entonces, al asistirle el derecho a la pensión de jubilación al accionado según las previsiones de la Ley 6ª de 1945, su pensión debía ser reconocida al llegar a 20 años de servicio y 50 de edad (4 de febrero de 1989) en un monto del 75% del promedio de los sueldos cotizados.

32. Ahora, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en esta ley y el monto de la pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso base de liquidación (IBL) equivalente al «promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.»25.

33. Entonces, la aplicación hipotética del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, sería como a continuación se muestra: Beneficio de Consolidación del IBL Tasa de la transición Derecho (edad/50 años + (artículo 1º de la Ley 33 de 1985/Ley 62 reemplazo, pensional tiempo de servicio o de 1985) Artículo 17

(Artículo 1º número de semanas Ley 6 de 24 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencias de 19 de abril de 2007. Radicación: 111403 y de 19 de noviembre de 2009. Radicación: 1028-07 al igual que en la sentencia de 16 de diciembre de

2009. Radicación: 1754-06. 25 Le aplica el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. parágrafo 2º cotizadas/20 años) 1945 de la Ley 33 Artículo 17, literal b) de la de 1985) Le