CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-06506-01(0331-20)

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE PRESTACIONES SOCIALES DERIVADAS DEL

CONTRATO REALIDAD– No configuración [L]a vinculación del demandante a través de los contratos de prestación de servicios fue discontinua, pues las pruebas aportadas dan cuenta que existieron 59 contratos de prestación de servicios en los cuales se interrumpió la ejecución de los mismos, en forma no considerable, siendo el periodo más significado el comprendido entre la finalización del contrato No. 3-046-2004 (31/03/2004) y el inicio del contrato No. 6-261-2004 (12/04/2004) el cual equivale a 12 días, lapso que no contraviene lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978. En consideración a lo anterior, en el sub judice, observa la Sala al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 18 de julio de 2014 y la fecha de finalización de la relación contractual 31 de diciembre de 2012, se encuentra que todas las prestaciones sociales fueron reclamadas dentro del término de los 3 años que la ley permite, razón por la cual no operó el fenómeno trienal de prescripción, tal como lo estableció el a quo. Visto lo anterior no le asiste razón a la parte demandante respecto de su planteamiento prescriptivo de los salarios y prestaciones sociales anteriores al 18 de julio de 2009, en consecuencia, se procederá a confirmar la sentencia apelada en lo que atañe al fenómeno prescriptivo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de

25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969ARTÍCULO 102 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 10

CONTRATO REALIDAD /DEVOLUCIÓN DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN

AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL COMO CONTRATISTA POR

DECLARATORIA DE CONTRATO REALIDAD - Improcedente / APORTES A

SEGURIDAD SOCIAL NO CONSTITUYEN UN CRÉDITO A FAVOR DEL

INTERESADO

[P]or su naturaleza parafiscal los recursos de la Seguridad Social, solo pueden ser empleados para garantizar la prestación de los servicios de salud en los dos regímenes; subsidiario y contributivo, no siendo legal destinarlos a otros presupuestos, además por esa misma naturaleza, son ingresos no gravados fiscalmente. Así al contratista no le es dable cancelarle directamente los aportes que en su oportunidad efectuó, pues estos son de obligatorio pago y recaudo, al margen de que se haya prestado o no el servicio de salud, por cuanto su finalidad es la de garantizar el acceso a la sanidad para la población más vulnerable y subsidiada, atendiendo al principio de solidaridad. Ahora bien, de la misma forma,

la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.(…) Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde a los contratistas por ley sufragar dicha contribución, en tanto están obligados por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del accionante los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la

posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.»

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-06506-01(0331-20)

Actor: CESAR AUGUSTO VARGAS CASTELLANOS

Demandado: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. SUBRED INTEGRADA DE

SERVICIOS DE SALUD SUR ESE.

Asunto: Contrato Realidad – Prescripción.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 4 de julio de 20192 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda, encaminadas al reconocimiento de la relación laboral. ANTECEDENTES 1 Según informe secretarial, ingreso al Despacho el 12 de agosto de 2021, folio 253. 2 Ver folios 217 al 230. Pretensiones.

1. El señor Cesar Augusto Vargas Castellanos, con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo

contenido en el oficio No. 100-2021-2014 del 25 de septiembre de 20143 a través del cual se negó el reconocimiento de las prestaciones sociales por el tiempo que prestó sus servicios en la entidad demandada y de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el actos y la demandada desde el 1 de noviembre de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2012.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte demandante se declare la relación laboral con el Hospital de Meissen II Nivel ESE, desde el 1 de noviembre de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2012; al pago de los emolumentos salariales dejados de percibir, junto con todas las prestaciones sociales, sumas que pidió ser indexadas; a la indemnización moratoria por despido injustificado, a los porcentajes de los aportes a la seguridad social; y a la sanción moratoria.

Hechos.

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta por el demandante, así: 3.1. Señala que fue vinculado a través de la modalidad de contrato de prestación de servicios sin solución de continuidad con el Hospital Meissen II Nivel E.S.E.

Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, inicialmente como digitador y posteriormente como técnico de farmacia almacén, desde el 1 de noviembre de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2012, actividades que cumplió sujeto a horario de trabajo, de manera personal, subordinada y respecto de la cual recibía remuneración. 3.2. Indica que el 18 de julio de 20144 presentó derecho de petición ante la E.S.E.,

donde solicitaba la declaración de la existencia de la relación laboral desde el 1 de noviembre de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2012. 3 Suscrito por la gerente del Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. 4 Ver folios 3 al 16. 3.3. Reseña que la demandada a través del oficio No. 100-2021-2014 del 25 de septiembre de 20145, le negó la solicitud anterior, al considerar que “no se acreditó la calidad de servidor público o trabajador oficial del Hospital de Meissen, generando una ausencia de relación laboral trató de una relación laboral, el Hospital de Meissen no procederá favorablemente a la solicitud de reconocimiento y pago de acreencias laborales, se reitera, por no existir vinculo laboral alguno”. (Acto acusado) Concepto de violación

4. La parte demandante cimienta su demanda en los artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 122 de la Constitución Política; 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo; 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993;138 de la Ley 1437 de 2011; Decreto 1045 de 1978; 5 del Decreto 3135 de1968; y concepto No. 2617 del 23 de septiembre de 2003 del director jurídico de la Contraloría General de la República.

5. Señala que de acuerdo con las pruebas llegadas al plenario es claro que entre las partes se celebraron contratos de prestación de servicios, sin embargo es necesario precisar que la jurisprudencia ha sido clara en establecer, que el contrato de prestación de servicios del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se celebra

en aquellos eventos en que la administración no cuenta con el personal suficiente para cumplir las actividades propias con el personal vinculado, por tal razón es procedente la celebración de este tipo de contratos bajo ciertas condiciones como las reseñadas en la sentencia C-154 de 1997, así: “(…) a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual 5 Ver folio 17. convenido. Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá

entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. El elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”. (Subrayado fuera de texto)

6. Manifiesta que visto esto, es claro que el actor en ningún momento ejerció sus actividades de manera autónoma e independiente, pues siempre actuó bajo las órdenes, el cumplimiento de horario de trabajo (8 horas diarias) de lunes a viernes, y ocasionalmente fines de semana, e incluso según la necesidad del servicios, horas nocturnas, dominicales y festivos, lo que demuestra de manera precisa la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales pretendidas por el accionante.

7. Siguiendo con el anterior planteamiento, trajo a colación el pronunciamiento de la Contraloría General de la República, concepto No. 2617 del 23 de septiembre

de 2003, en la cual se reseñó: “Es claro que a la luz de normas superiores, la contratación de profesionales bajo la luz de la modalidad de prestación de servicios no es jurídicamente viable, si estos tienen que cumplir un horario, y teniendo en cuenta el tipo de función que desarrollan deben someterse a la reglamentaciones que para tal efecto se hayan vigentes, es decir, para nada son autónomos para desempeñar sus funciones, mucho existe la autonomía técnica y científica que determina el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, constituyéndose muy seguramente el elemento más importante de una relación laboral, como es la subordinación”.

8. Por último, sostiene que de acuerdo con el precedente del Consejo de Estado, el fenómeno trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hace exigible en la sentencia ejecutoriada que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios.

Contestación de la demanda.

9. La parte demandada, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el actor actúo con plena autonomía y conocedor de la realidad que en su vinculación en la cual no se configuran los elementos constitutivos de la relación laboral, tales como la subordinación, el horario y salario.

10. Manifiesta que, de acuerdo con la naturaleza jurídica de la demandada, le era dable la suscripción de contratos de prestación de servicios regidos por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esto es, cuando las actividades propias de la entidad con el demandante, por lo que considera que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

10. Recalca que al no existir vínculo laboral entre las partes y al no al no haber inconformidad o desacuerdo con los contratos celebrados, al accionante no le asiste el derecho de reclamar el pago de las prestaciones sociales pretendidas en su demanda.

11. Reitera que de acuerdo con le precedente del Consejo de Estado, el reconocimiento de la relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, toda vez que para acceder a un cargo público se deben cumplir con requisitos señalados en la Constitución y la ley, los cuales escapan del debate de la existencia del contrato realidad, pues el accionante debería demostrar entre otros, la existencia del cargo, las funciones ejercidas sean iguales o similares a las desempeñadas por un funcionario designado regularmente, el acto de nombramiento y posesión, circunstancias que en el presente caso no se cumplen.

12. Propone las excepciones de prescripción, indebido ejercicio de la acción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas, inexistencia de la obligación y del derecho, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, nadie puede alegar su propia culpa a su favor, cosa juzgada, y la innominada.

Sentencia apelada.

13. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

14. Para decidir así fijó como problema jurídico a determinar: “Si en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, al demandante le asiste derecho para reclamar a la Subred Integrada de Servicios de Salud SUR ESE, el pago las prestaciones laborales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en tanto se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia, propios de la relación laboral”.

13. Arrimó a tal conclusión al estimar que se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes del 1º de noviembre de 1999 al 31 de diciembre de 2012 y, en consecuencia, el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en estos periodos, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, pues en atención a las pruebas que reposan en plenario (59 contratos y órdenes, testimonios y la documental), se establece la prestación personal del servicio, la continuidad de la relación, su remuneración y que fue subordinada por la misma naturaleza de la función, labor que no podía ser autónoma, en cuanto evidente resulta la falta de liberalidad en ella.

14. Indicó que, con relación al fenómeno procesal de la prescripción, encontró que este no operó, al encontrar se encuentra demostrado la relación laboral desde el 1º de noviembre de 1999 al 31 de diciembre de 2012 y la reclamación administrativa fue presentada el 18 de julio de 2014.

15. Finalmente, frente a las costas consideró que existió conducta dilatoria o mal fe en la actuación por lo cual se abstiene de condenar en costas. Y así, declara:

«PRIMERO. DECLÁRESE la nulidad del Oficio 100-2021-2014 de 25 septiembre de 2014, proferido por el Gerente del Hospital Meissen II Nivel ESE, que deniega la existencia de una relación laboral. SEGUNDO. DECLÁRASE la existencia de una relación laboral entre el señor CESAR AUGUSTO VARGAS CASTELLANOS y la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE – HOSPITAL MEISSEN II NIVEL, entre el 1° de noviembre de 1999 al 31 de diciembre de 2012. . TERCERO. ORDÉNESE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE a reconocer al señor CESAR AUGUSTO VARGAS CASTELLANOS una indemnización equivalente a la cuantía que había tenido que reconocer y pagarse por prestaciones sociales, liquidada de conformidad a los honorarios pactados, por el periodo comprendido entre el 1° de noviembre de 1999 al 31 de diciembre de 2012.

CUARTO: ORDÉNASE a la entidad demandada girar a favor de las entidades de previsión a las que estaba afiliado el accionante el valor correspondiente a la suma por concepto de aportes en pensión únicamente en el porcentaje que como empleador debió realizar, por el periodo causado entre 1° de noviembre de 1999 al 31 de diciembre de 2012.

QUINTO: ORDENÁSE a la entidad demandada que luego de realizar las operaciones aritméticas, comparando lo que cotizó la demandante como independiente y lo que corresponda como dependiente, deberá pagar a la parte actora las diferencias que resulten por el periodo comprendido entre

1° de noviembre de 1999 al 31 de diciembre de 2012.

SEXTO: NIÉGASE las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

OCTAVO. Devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hay lugar a ello». Recurso de apelación

16. La parte demandada, apeló la decisión de primera instancia, solicita se revoque la decisión, en especial reformándola parcialmente en virtud del fenómeno prescriptivo. Manifiesta su inconformidad al señalar que “con la sentencia fue probada la existencia de una relación laboral entre 1° de noviembre de 1999 al 31 de diciembre de 2012, la reclamación administrativa el 18 de julio de 2014, por lo tanto de conformidad con lo anteriormente expuesto la decisión que correspondería al tomar al juez de primera instancia ajustada a los preceptos de orden constitucional y legal que prohíben el tratamiento diferencial en cuanto a la prescripción de derechos, en virtud de lo establecido en el inciso 2° del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en el numeral 2° del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en tanto que la reclamación administrativa interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual, debido a ser la de declarar la prescripción de los factores salariales y prestacionales, diferentes a los aportes para pensión, causados con anterioridad al 18 de julio de 2009”.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público.

17. La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión y solicitó se

confirme la decisión del tribunal. La parte demandada, Allegó sus alegatos de conclusión, y reiteró lo manifestado en la alzada. el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico

18. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si con ocasión de la existencia de la relación laboral reconocido por el a quo ¿alcanzaría a las pretensiones reconocidas el fenómeno prescriptivo?.

19. Para resolver lo anterior la Sala tendrá en cuenta la normativa y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y el estudio del caso concreto.

Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto

20. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o

requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio)

21. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.

22. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

23. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

24. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación6 de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada

subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7”.(Subraya la 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. 7 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de

Sala)

25. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

26. Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo8, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres

elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-199803542-01(0202-10). 8 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio)

27. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

28. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del

artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. El caso concreto

29. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el sub judice operó el fenómeno trienal de la prescripción respecto de los salarios y las prestaciones causados con anterioridad al 18 de julio de 2009.

30. No existiendo controversia respecto la relación laboral reconocida al actor desde el 1º de noviembre de 1999 al 31 de diciembre de 2012, procederá la Sala estudiar los argumentos de la alzada respecto del fenómeno prescriptivo, para lo cual observa respecto los periodos de ejecución de la relación laboral que: 30.1. Certificación expedida por la subdirectora administrativa del Hospital Meissen II nivel ESE, el 30 de noviembre de 20129, en la cual se informa los términos ejecución de los contratos suscritos entre el señor Cesar Augusto Vargas Castellanos y la demandada, desde el 1 de noviembre de 1999 hasta el 30 de noviembre de 2012 y los contratos obrantes en el cuaderno denominado Anexo 1, así 9 Ver folios 36 al 37.

Contratos, Adiciones y Prórrogas Desde Hasta Contrato No. 99-3-3