CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-06524-01(3894-17)-2018

INEPTITUD DE LA DEMANDA POR FALTA INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS – Recurso de reposición / RECURSO DE

REPOSICIÓN – Es facultativo / PRONUNCIAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN QUE RESOLVIÓ DE FONDO LA PRETENSIÓN DE RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - Únicamente era posible interponer recurso de reposición [P]rocede la Sala a verificar el pronunciamiento de la administración sometido a control de legalidad, por cuanto el motivo de inconformidad de la apelante radica en la negativa del a quo de declarar la excepción de inepta demanda por falta de interposición de los recursos en contra aquel, con fundamento en que únicamente era procedente el recurso de reposición cuyo empleo es facultativo, por lo que la falta de formulación no conllevaba el incumplimiento del requisito previo para demandar contenido en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA. Al respecto se observa que la extinta Cajanal en el numeral segundo de la Resolución UGM 042614 de 13 de abril de 2012 advirtió, en lo atiente a los medios para refutarla, que podría formularse “por escrito el recurso de reposición ante el LIQUIDADOR”. Bajo el enunciado presupuesto fáctico y en concordancia con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído, en la que se precisó que el empleo del recurso de reposición es potestativo, es dable afirmar que no era necesario que el actor recurriera en reposición la decisión que le negó el reajuste de su pensión, para agotar el procedimiento administrativo y acudir posteriormente a enjuiciarla,

pues se reitera dicho mecanismo no es de obligatorio agotamiento. De esta forma, la existencia de un pronunciamiento de la administración que resolvió de fondo la pretensión de reliquidación pensional del demandante y respecto del cual únicamente era posible interponer recurso de reposición, basta para que la jurisdicción contenciosa administrativa pueda realizar control de legalidad sobre esa decisión, aun cuando el interesado no haya ejercido la herramienta que era procedente para impugnarla en sede gubernativa, por ser esta potestativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-06524-01(3894-17)

Actor: EDUARDO POLANIA QUIZA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Asunto: Recurso de reposición contra acto administrativo demandado es facultativa.

Decisión: Confirma decisión que no declaró probada excepción de falta de agotamiento del procedimiento administrativo.

Ha venido el proceso de la referencia con informe de la Secretaría de la Sección de 23 de mayo de 20171, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada especial de la UGPP, contra la decisión proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en audiencia

celebrada el 23 de mayo de 2017, mediante la cual declaró no probada la excepción de inepta demanda por falta de reclamación administrativa. I ANTECEDENTES I.1 De la demanda2. El señor Eduardo Polania Quiza, formuló demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, a efecto de que se declare la nulidad de la Resolución UGM 042614 de 13 de abril de 20123, proferida por el Gerente Liquidador de Cajanal E.I.C.E.- EN LIQUIDACIÓN, mediante la cual le negó el reajuste de su pensión de vejez. A título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se declare agotada la vía gubernativa respecto de la decisión acusada; ii) se reliquide su pensión de vejez a partir del 22 de mayo de 2006, en cuantía equivalente al 75% del salario mensual promedio que devengó durante el último año de servicios, calculando el ingreso base de liquidación con todos los factores que constituyen salario, debidamente actualizados e indexados; iii) se reconozcan y paguen las diferencias de las mesadas pensionales entre lo pagado por nómina y lo que le debieron cancelar, actualizando dicho valor conforme al índice de precios al consumidor; y iv) se condene en costas a la entidad demandada. El sustento fáctico de las pretensiones elevadas, se resumen de la siguiente manera: Señaló que en materia pensional es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, razón por la cual para el reconocimiento, liquidación y pago de dicha prestación le son aplicables las leyes 33 y 62 de 1985, 71 de 1988, 5ª de

1969 y 4ª de 1966. 1 Folio 138. 2Folios 19 a 34. 3Folios 2 a 4. Relató que a través de la Resolución 00976 de 23 de enero de 2007 la extinta Caja Nacional de Previsión Social –CAJANALle reconoció pensión de vejez en cuantía de $1.599.819.26, efectiva a partir del 22 de mayo de 2006, pero efectuando erróneamente el cálculo del ingreso base de liquidación, por cuanto lo hizo “con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1º de enero de 1995 al 30 de diciembre de 2004” incluyendo solo la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, dejando de un lado la prima de alimentación, el estímulo al ahorro, prima bimestral, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, indemnización por vacaciones, vacaciones proporcionales en dinero, prima de vacaciones proporcionales en dinero y quinquenio. Sostuvo que, por estar inconforme con el monto reconocido, mediante derecho de petición radicado en la entidad demandada el 25 de abril de 2011, pidió la revisión y reliquidación de su pensión de jubilación, en aplicación a las normas que regulan su prestación, pero que este fue resuelto de manera adversa a sus pretensiones, a través de la Resolución UGM 042614 de 13 de abril de 2012. Precisó que frente a la referida decisión procedía únicamente recurso de reposición y que no hizo uso por ser facultativo, lo que le permitió acudir directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar su invalidación. 1.2 De la contestación a la demanda4 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGG-, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del demandante, alegando que el acto acusado, es decir la Resolución UGM42614 de 13 de abril de 2012, está ajustada a derecho, toda vez que el reconocimiento pensional allí contenido, incluyó todos los “factores salariales que no se habían tenido en cuenta desde el reconocimiento de la pensión de jubilación, además que durante el último año de servicios no devengo factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta para la reliquidación por retiro definitivo del servicio, que para el caso son los establecidos en la misma norma”.

Propuso como excepciones: i) la falta de integración del Litis consorcio por pasiva, con el argumento de que debía vincularse al presente trámite a la entidad empleadora del demandante, y ii) la de ausencia de reclamación administrativa, en relación con la decisión objeto de reproche, señalado que contra aquella el interesado no hizo uso de los recursos de ley para impugnarla, no obstante, tenía 4 Folio96 a 104. conocimiento de la procedencia de aquellos.

I.2 De la providencia apelada5. Admitida la demanda y adelantado el proceso en la audiencia inicial, prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción de falta

de reclamación administrativa respecto de la Resolución UGM 042614 de 13 de abril de 2012, al observar que contra aquella en sede gubernativa únicamente procedía recurso de reposición, “como consta a folio 4, y como es sabido este recurso es facultativo, razón por la cual no era necesario agotarlo”. En la misma diligencia, tampoco declaró probada la excepción de falta de integración de todos los litisconsortes necesarios, sin embargo, esta decisión no fue objeto de reproche por la apelante. I.3 Del recurso de apelación6. La apoderada de la UGPP, se opuso a la decisión que tuvo por no próspera la excepción de falta de reclamación administrativa razón por la cual presentó recurso de apelación en su contra, el que fundamentó en que era imperioso brindar a su representada la oportunidad de revisar el acto administrativo motivo de controversia, como requisito previo para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en términos del numeral 2º del artículo 161 del CPACA.

II. CONSIDERACIONES

II. 1 Competencia.

Previo a resolver el asunto de fondo, la ponente precisa que es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la abogada de la UGPP contra la decisión de declarar no probada la excepción de falta de agotamiento de los recursos en sede administrativa, con fundamento en que no se atacó vía reposición el acto objeto de demanda. En efecto, de conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado

es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de los autos que sean susceptibles de dicho medio de impugnación, dentro de estos, los 5 Folios 134 a 135. 6 Minuto 1:42 a 2:46 del CD de la audiencia inicial, que reposa a folio 258 del expediente. proveídos que decidan sobre las excepciones previas, en términos del inciso final del numeral sexto del artículo 180, ibídem7. De otro lado de conformidad con el artículo 125 del CPACA, por regla general, le corresponde al juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite, salvo aquellos que decidan los recursos de alzada que se interpongan contra las providencias enlistadas en los numerales 1, 2, 3 y 4 artículo 243 del aludido estatuto, cuya competencia radica en la Sala; como en este caso, la decisión atacada no corresponde a ninguna de las allí relacionadas, le corresponde a la Ponente en Sala Unitaria conocer del presente asunto. II.2 Problema jurídico. Teniendo en cuenta que la UGPP alega que hubo inepta demanda por falta de formulación de los recursos contra la resolución cuestionada, con fundamento en que el actor no la recurrió en reposición, la ponente observa que el problema jurídico a resolver consiste en: Determinar si la interposición del recurso de reposición contra las decisiones de la administración es obligatoria para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a demandar su legalidad, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Para el efecto esta Subsección abordará el estudio del requisito de agotamiento

de los recursos en sede gubernativa. II.2.1 Del requisito de agotamiento de los recursos en sede gubernativa Las actuaciones de la administración de carácter particular y concreto culminan con una decisión que para efectos de ser demandada debe ser definitiva, entendiéndose como tal, según el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011 aquella “que decide directa o indirectamente el fondo del asunto o hace imposible continuar con la actuación”. Adicionalmente el artículo 161 de la norma en cita exige que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo de la referida naturaleza, es decir, particular y concreto, se deben haber interpuesto y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios, constituyéndose entonces el agotamiento de los medios de impugnación frente a la entidad competente en un requisito previo para acudir a 7 El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. la jurisdicción, lo anterior se extrae del contenido del precepto enunciado, que dice: Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. (…)” (subrayado fuera del texto).

Definido que el medio de control de nulidad frente a las decisiones particulares y concretas solo puede incoarse una vez se hayan interpuesto y decidido los recursos que conforme a la ley son obligatorios, corresponde determinar cuáles son esos mecanismos de impugnación de forzoso ejercicio, al respecto el artículo 74 del CPACA prevé que “el recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción”. Sobre el particular la Sección Segunda de esta Corporación en auto de 29 de septiembre de 2016, radicación No. 52001-23-33-000-2014-00057-01(4126-14), CP William Hernández Gómez, precisó que: “de acuerdo a la ley, el único recurso obligatorio en el procedimiento administrativo es el de apelación, lo que significa que si el acto administrativo indica que sólo procede el de reposición, será potestativo del interesado interponerlo o acudir directamente a la Jurisdicción, pues como lo ha dicho esta Corporación8, el no hacerlo en nada afecta el agotamiento del procedimiento administrativo, sólo basta dejar vencer el término respectivo o renunciar expresamente al recurso, para demandar el acto”9. En igual sentido esta Subsección en sentencia de 31 de enero de 2018, se pronunció sobre el presupuesto procesal de agotamiento de los recursos administrativo, señalando que aquel se entiende satisfecho: “cuando contra los actos definitivos de carácter particular y concreto o contra los de trámite, cuando hagan imposible continuar la actuación, se interpone dentro del término legal conferido para el efecto el recurso de

apelación, bien directamente y como principal, o bien simultáneamente y 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta Consejero Ponente Carmen Teresa Ortíz De Rodríguez Bogotá sentencia del 29 de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 20383. 9 Sección Segunda de esta Corporación en auto de 29 de septiembre de 2016, radicación No. 52001-23-33-000-2014-00057-01(4126-14), CP William Hernández Gómez. como subsidiario del de reposición. Una vez resueltos los recursos, el administrado, si a bien lo tiene, puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de la decisión que, a su juicio, conculcó sus derechos, acción en la que debe impetrar las mismas pretensiones solicitadas en la vía gubernativa, aunque no necesariamente bajo los mismos argumentos allí planteados, pues lo importante es que los expuestos ante esta jurisdicción convenzan al juzgador de que la decisión se encuentra afectada por alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del C.C.A”10. Así las cosas, la exigencia en comento recae en relación con el recurso de apelación y tiene como propósito satisfacer la necesidad de usar los recursos legales obligatorios para impugnar los actos administrativos, de manera que la administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de revocarlas, modificarlas o aclararlas antes de que el juez, con ocasión de la puesta en marcha del aparato judicial, estudie su legalidad.

Ahora bien, una vez resueltos de fondo los recursos interpuestos contra un acto administrativo se puede acudir a la jurisdicción para someterlos a análisis de legalidad, caso en el que se debe demandar la decisión que definió la situación jurídica particular y aquellas que resolvieron de fondo los medios de ataque incoados. II.3 Solución del caso concreto El señor Eduardo Polania Quiza, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como ya se dijo, presentó demanda con el fin de que se invalide la Resolución UGM 042614 de 13 de abril de 201211, proferida por la extinta Cajanal, a través de la cual tal entidad le negó la petición de revisión y reliquidación de su pensión de vejez. Precisado lo anterior, procede la Sala a verificar el pronunciamiento de la administración sometido a control de legalidad, por cuanto el motivo de inconformidad de la apelante radica en la negativa del a quo de declarar la excepción de inepta demanda por falta de interposición de los recursos en contra aquel, con fundamento en que únicamente era procedente el recurso de reposición cuyo empleo es facultativo, por lo que la falta de formulación no conllevaba el incumplimiento del requisito previo para demandar contenido en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA. 10 Sentencia de 31 de enero de 2018, radicación número: 05001-23-31-000-2005-06061-02(170616), Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra. 11Folios 2 a 4. Al respecto se observa que la extinta Cajanal en el numeral segundo de la Resolución UGM 042614 de 13 de abril de 2012 advirtió, en lo atiente a los medios

para refutarla, que podría formularse “por escrito el recurso de reposición ante el

LIQUIDADOR”.

Bajo el enunciado presupuesto fáctico y en concordancia con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído, en la que se precisó que el empleo del recurso de reposición es potestativo, es dable afirmar que no era necesario que el actor recurriera en reposición la decisión que le negó el reajuste de su pensión, para agotar el procedimiento administrativo y acudir posteriormente a enjuiciarla, pues se reitera dicho mecanismo no es de obligatorio agotamiento. De esta forma, la existencia de un pronunciamiento de la administración que resolvió de fondo la pretensión de reliquidación pensional del demandante y respecto del cual únicamente era posible interponer recurso de reposición, basta para que la jurisdicción contenciosa administrativa pueda realizar control de legalidad sobre esa decisión, aun cuando el interesado no haya ejercido la herramienta que era procedente para impugnarla en sede gubernativa, por ser esta potestativa. Conforme lo expuesto, el Despacho confirmará el auto de 23 de mayo de 2017, proferido en audiencia inicial por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta interposición de los recursos administrativos. En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 23 de mayo de 2017 proferida por la Sección Segunda Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

mediante la cual declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de los recursos administrativos contra el acto acusado.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

TERCERO: HACER las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia

Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Relatoria JORM