CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-00079-01(0379-19)

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE

DESEMPEÑO A EMPLEADOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y

REGISTRO – Improcedencia [L]a entidad demandada en ningún momento contrarió las disposiciones normativas y marco jurisprudencial de la materia al negar el otorgamiento del derecho reclamado por el demandante, pues al ser la Superintendencia de Notariado y Registro una entidad descentralizada, con autonomía administrativa y financiera, con personería jurídica, patrimonio independiente y adscrita al Ministerio de Interior y Justicia, gozaba de autonomía y competencia para regular la prima técnica dentro de los límites dispuestos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, esto es, teniendo en cuenta las necesidades específicas y la política del personal que adopten. Lo anterior significa que, si bien el legislador reguló los niveles en los cuales era viable el reconocimiento de la prima técnica, lo cierto es que también le concedió al organismo competente la obligación para determinar su comprobación el estudio de las necesidades específicas del servicio, su política de personal y la disponibilidad presupuestal. Por lo que mal se haría al aducir que el Consejo Directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro se extralimitó al excluir el criterio de prima técnica por evaluación de desempeño, porque su regulación, se reitera, podía efectuarse dentro de los límites expuestos. Por último, tal y como se ha sostenido por esta Sala, la prima técnica por evaluación de desempeño no es un derecho adquirido para los empleados de la Superintendencia de Notariado y Registro porque al haber sido excluido su

reconocimiento por parte de la entidad de acuerdo con las facultades legales a ella otorgadas por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, el mentado ente no estaba en la obligación de reconocer este concepto en favor de sus empleados. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la exclusión de la prima técnica por evaluación que hizo la Superintendencia de Notariado y Registro, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de noviembre de 2018, Rad. 25000234200020160335101 (3771-17).

FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 / DECRETO 1724 DE 1997

CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016 , sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas (…) [S] e colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas al demandante y a favor de la entidad demandada, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, el primero resultó vencido al confirmarse en

su totalidad la sentencia recurrida, y además la parte pasiva presentó alegatos de conclusión en esta instancia conforme a la constancia secretarial visible a folio 199 del cuaderno 1, lo que demuestra su causación. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33-0002013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-00079-01(0379-19)

Actor: RAFAEL ÁLVARO RODRÍGUEZ ALVARADO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento prima técnica por evaluación de desempeño de empleado de la Superintendencia de Notariado y Registro.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-105-2021

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Rafael Álvaro Rodríguez Alvarado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 13 a 14, C1) 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.

1. Que se declare la nulidad de la Resolución 8266 del 28 de julio de 2015, por medio de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la prima técnica a favor del libelista.

2. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada efectuar el reconocimiento y pago de la prima técnica, con la reliquidación de los salarios percibidos durante la relación laboral y con las respectivas prestaciones sociales que le asisten, esto es, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, primas, y demás derechos causados. Como también frente a los aportes realizados a seguridad social y las diferencias causadas en cuanto a las mesadas pensionales; sumas que deberán ser debidamente indexadas.

3. Condenar al pago de los intereses moratorios con relación a los anteriores conceptos enlistados, así como a la indemnización de perjuicios morales y materiales causados; valores debidamente indexados conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

4. Conminar a la entidad demandada a dar cumplimiento a lo ordenado en la

sentencia conforme al CPACA, y condenar al pago de costas y agencias en derecho. Supuestos fácticos relevantes (Folio 14, C1)

1. El señor Rafael Álvaro Rodríguez Alvarado se vinculó a la Superintendencia de Notariado y Registro desde hace más de 18 años.

2. Mediante Decreto 2164 de 1991 se creó la prima técnica por estudios y calificación. No obstante, en aquella oportunidad el libelista no presentó solicitud formal de reconocimiento de dicha prestación por desconocimiento de la norma.

3. El demandante solicitó el pago de la prima técnica por medio de escrito del 3 de julio de 2015, sin indicar el criterio por el cual pretendía su reconocimiento.

4. En consecuencia, la entidad demandada expidió la Resolución 8266 del 28 de julio de 2015 a través de la cual se negó el reconocimiento deprecado, «[…] con el argumento de que ella misma dictó un acuerdo por el cual restringió el reconocimiento de la prima técnica […]».

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos

adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 11 de mayo de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. […] Para efectos de resolver el medio exceptivo propuesto, el Despacho encuentra pertinente señalar que la demanda promovida por el señor Rafael Álvaro Rodríguez Alvarado contra la Superintendencia de Notariado y Registro fue admitida por este despacho mediante proveído del 8 de abril de 2016, en el cual se dispuso, no solo la notificación personal de dicha entidad, sino también del señor agente del Ministerio Público y del señor director nacional de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Según se observa en la constancia que reposa a folio 37 del cuaderno principal, el 14 de mayo de 2016 se surtió la notificación del auto admisorio de la demanda a las entidades mencionadas a través del buzón de correo electrónico dispuesto para notificaciones judiciales, notificación que se entiende personal en los

términos del artículo 197 y 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este último modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso. En este orden de ideas, es claro que carece de fundamento lo afirmado por la parte pasiva al sustentar el medio exceptivo enunciado, ya que se evidencia que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, sí se encuentra vinculada al presente proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 612 del Código General del Proceso, que como se dijo, fue modificado por el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011. En consecuencia, el Despacho encuentra que la excepción formulada carece de vocación de prosperidad. La excepción de ineptitud de la demanda por falta de juramento estimatorio […] el Despacho debe empezar por señalar que la integración normativa con el Código de Procedimiento Civil hoy Código General del Proceso prevista en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, tiene lugar en los términos de la citada disposición, esto es, en aquellos aspectos que no se encuentren contemplados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, siempre que sean compatibles con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Es pertinente indicar que lo relativo al contenido que debe reunir toda demanda que se presente ante la Jurisdicción de lo Contencioso, es un tema que se encuentra expresamente regulado en el artículo 162 del CPACA y por lo tanto, sobre este aspecto, no resulta procedente acudir por remisión a lo previsto en el Código General del Proceso. Así, en la medida en que el juramento estimatorio no se encuentra

previsto como requisito de la demanda en el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, forzoso es concluir que su omisión no supone la ausencia de un requisito formal que dé lugar a la excepción previa de ineptitud sustantiva alegada. […]». (Folio 97 y CD a folio 96 A, C1). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] i) Determinar si el señor Rafael Álvaro Rodríguez Alvarado, tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la prima técnica por el factor de evaluación de desempeño, dando aplicación para tal efecto al régimen de transición previsto en el Decreto 1724 de 1997. ii) En caso de ser así, corresponde establecer si el demandante tiene derecho a las pretensiones consecuenciales formuladas en la demanda. […]». (Negrilla y cursiva conforme a la transcripción. Folio 97 y CD que reposa a folio 96 A, C1).

SENTENCIA APELADA

(Folios 125 a 144, C1) El a quo profirió sentencia escrita el 18 de julio de 2018, por medio de la cual denegó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el Tribunal de primera instancia manifestó que en vigencia del Decreto 1661 de 1991 se reguló la prima técnica con el fin de atraer y mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimiento técnicos o científicos especializados, o la realización de labores

de dirección o de especial responsabilidad. A continuación, indicó que el presidente de la República expidió el Decreto 2164 de 1991, con el cual definió con mayor precisión los criterios para el otorgamiento de la prima técnica, en el sentido que la prestación se encontraba prevista en favor de los empleos correspondientes a los niveles profesional, ejecutivo, asesor y directivo. En ese sentido, afirmó que el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto Ley 1661 de ese mismo año, en su artículo 7 autorizó a las entidades determinar los niveles, escalas o grupos ocupacionales, dependencias y empleos susceptibles de percibir la prima técnica, ello de acuerdo con las necesidades del servicio, la política de personal y la sujeción a la disponibilidad presupuestal. Sostuvo que, en virtud de la normativa anterior, la Superintendencia de Notariado y Registro expidió el Acuerdo 036 del 31 de octubre de 1991, por medio del cual se determinaron los empleos susceptibles de percibir la asignación de una prima técnica, así como los criterios para su otorgamiento. Recalcó que en el artículo 1.° ibídem, se precisa que el reconocimiento de dicha prestación se circunscribiría al criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada y solo se consolidaría para aquellos funcionarios de la entidad que desempeñen empleos pertenecientes a los niveles directivo, asesor y ejecutivo de la planta de personal. Adicionalmente recordó que, el referido acuerdo fue demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 30 de julio de 2015 determinó que el hecho

de que la Superintendencia de Notariado y Registro solo contemplara la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada como la única modalidad susceptible de reconocimiento en la entidad, se ajusta a los presupuestos de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 de acuerdo con la competencia de la aludida autoridad, por lo que en consecuencia, al juez no le está permitido imponer la adopción de una modalidad diferente de consolidación de aquel derecho como la evaluación de desempeño, en tanto esa decisión le corresponde exclusivamente al Consejo Directivo de cada institución. Sobre la situación concreta del libelista, acotó que solicitó expresamente el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño a través de una petición radicada ante la demandada el 3 de julio de 2015, tal como se indicó al momento de fijar el litigio cuando se concretó la controversia en lo atinente a la referida prestación bajo dicha modalidad y no en la de formación avanzada, ello sin que se presentara objeción por ninguna de las partes. Al estudiar la legalidad del acto administrativo demandado, adujo que tal decisión se encuentra ajustada a los Decretos 1661 y 2164 de 1991, así como al Acuerdo 036 del mismo año, toda vez que de conformidad con dicha normativa y el criterio jurisprudencial esbozado por el Consejo de Estado, el reconocimiento de la prima técnica por el factor de la evaluación de desempeño no es procedente para los servidores públicos de la Superintendencia de Notariado y Registro, si se tiene en cuenta que el Consejo Directivo de esta entidad decidió en virtud de su

competencia, no adoptar ni regular dicha modalidad para el otorgamiento de la mentada prestación en razón de las necesidades específicas del servicio, de la política personal y de la disponibilidad presupuestal. Por lo anterior, concluyó que el libelista no logró probar la causal de violación normativa invocada en la demanda. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la parte activa.

RECURSO DE APELACIÓN

(Folios 147 a 155, C1) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de acceder a las pretensiones. Para ello argumentó que resulta evidente la interpretación desacertada efectuada por el tribunal, en cuanto no declaró la nulidad del acto administrativo recurrido. Con el fin de fundamentar su posición, citó apartes de la sentencia del Consejo de Estado a través de la cual se realizó un estudio de legalidad del Acuerdo 036 de 1991, respecto a la exclusión de la prima técnica por evaluación de desempeño para los funcionarios y empleados de la entidad demandada. Sobre este punto, consideró que el error de análisis se encuentra en que el Consejo de Estado fue claro en señalar que dentro del contenido o forma de expedición de la resolución no existen causales de nulidad, porque es sobre estas que se realiza el estudio de legalidad, pero que no podía examinar nulidades sobre temas que no concurren dentro del acto administrativo, como en el caso que se presenta de la prima técnica por evaluación de desempeño. En ese orden, afirmó que en la misma providencia, el supremo órgano de lo

contencioso administrativo indicó que la competencia del Consejo Superior de la Superintendencia de Notariado y Registro no se había agotado y que podía regular más precisamente el tema, pero que al juez le está vedado invadir la esfera del ejecutivo. De otro lado, hizo referencia a la sentencia del 10 de noviembre de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, número interno 2273-2007, por medio de la cual se indicó que las entidades no pueden conceder potestativamente la prima técnica por evaluación de desempeño, sino que solo deben realizar ciertas precisiones frente a su reconocimiento. Por último, afirmó que dicha prima es un derecho adquirido para los empleados públicos vinculados a la entrada en vigencia del Decreto 2167 de 1991 y antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada (Folios 192 a 198, C1): solicitó que se confirme el fallo impugnado. En esta oportunidad precisó que la Superintendencia de Notariado y Registro actuó en derecho al resolver la solicitud de reconocimiento de prima técnica formulada por el libelista, toda vez que la normativa en el que se sustenta, esto es, el Acuerdo 036 de 1991 se declaró ajustado al ordenamiento jurídico, y en todo caso, aquel no previó como criterio para el reconocimiento de la prima técnica el factor correspondiente a la evaluación de desempeño, lo cual tampoco fue planteado ni demostrado por el demandante, quien finalmente tiene la carga de acreditar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la referida prestación. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa

procesal según la constancia secretarial visible a folio 199 del cuaderno 1. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo presentó la impugnación vertical la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Rafael Álvaro Rodríguez Alvarado en su calidad de empleado de la Superintendencia de Notariado y Registro, tiene derecho a que se le reconozca la prima técnica por evaluación de desempeño regulada en los Decretos 1661 de 1991, 2164 del mismo año y 1724 de 1997? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, por las razones que se exponen a continuación.  La prima técnica por evaluación de desempeño El artículo 2.º del Decreto Ley 1661 de 19913 reguló dos criterios para acceder al reconocimiento de la prima técnica: i) por formación avanzada y experiencia altamente calificada, y; ii) por evaluación de desempeño. Para el efecto, el artículo 5.º del Decreto Reglamentario 2164 de 19914, previó lo siguiente:

«Artículo 5º De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo 3 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones.» 4 Por el cual se reglamentó parcialmente el Decreto Ley 1661 de 1991. establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. Parágrafo. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso.» De acuerdo con la precitada normativa, la prima técnica por evaluación de desempeño se concedía en favor de aquellos empleados que ejercieran cargos de nivel directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y

operativo, o sus equivalentes en los sistemas de carrera especiales, que obtuviesen un porcentaje igual o superior a 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas por la entidad en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. Por su parte, el artículo 7.º del decreto en mención autorizó a los jefes de los organismos y a las juntas, consejos directivos o superiores de las entidades descentralizadas, determinar según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, cuáles serían los niveles, dependencias o empleos susceptibles del reconocimiento de la prestación, trátese de la prima técnica por formación avanzada y experiencia cualificada o por el concepto de evaluación de desempeño. «Artículo 7º. De los empleados susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto-ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente Decreto.» Lo anterior de acuerdo con la facultad prevista en el artículo 9.º del Decreto Ley 1661 de 1991, que indicó:

«Artículo 9o. Otorgamiento de prima técnica en las entidades descentralizadas. Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten.» De acuerdo con las normas hasta aquí citadas, la Sala advierte que la prima técnica por evaluación de desempeño se otorgaba, en principio, para los empleos del nivel directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, pero que las entidades podían limitar la prestación a determinados niveles, dependencias o empleos, según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal; de modo tal que se permitía a cada ente regular internamente, de acuerdo a los anteriores criterios, cuáles prestaciones se reconocerían (de las dos variables), y a qué empleos, cargos, niveles se concede, siempre dentro del margen previsto en la materia por el legislador. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1724 de 1997, por el cual se modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos5, para lo cual determinó en su artículo 1.º que la prestación en cita únicamente sería reconocida, por cualquiera de los criterios existentes, a aquellos empleados y funcionarios nombrados con carácter permanente en cargos de niveles directivo, asesor o ejecutivo. Asimismo, el artículo 4.º del Decreto 1724 de 1997 previó que los empleados de

niveles diferentes a los regulados en el artículo 1.º ejusdem, a los que se les hubiese otorgado la prima técnica, podrían continuar con su disfrute hasta su retiro de la entidad o el cumplimiento de las condiciones de pérdida del derecho, en los siguientes términos: «Artículo 4°. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.» Ahora, respecto a la aplicación del artículo 4.º del Decreto Ley 1724 de 1997 el Consejo de Estado ha sostenido dos posiciones: La primera, según la cual solo se podían beneficiar aquellos a quienes se les hubiese reconocido la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, mas no a quienes se les hubiese concedido por evaluación de desempeño antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, en tanto que esta última no tiene un carácter permanente, sino que se causa según la calificación anual, y en consecuencia no podía entenderse como un derecho adquirido sino como una expectativa. La segunda pregona que, sí es posible aplicar el beneficio transicional regulado en el artículo 4.º del decreto citado para quienes hubiesen adquirido el derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño antes del cambio legislativo de 1997. Esta interpretación implica que el derecho se debió causar mientras estuvo vigente el Decreto Ley 1661 de 1991 con el cumplimiento

de todos los requisitos legales exigidos por esta, que la prestación se hubiese reclamado ante la entidad, sin importar si esto fue antes o después de entrar a regir el Decreto 1724 de 1997, pero que esta última hubiese guardado un silencio injustificado frente a la petición caso en el cual se hubiese entendido resuelta en forma negativa. Para el efecto, ambas posiciones son recogidas en la sentencia del 26 de mayo de 2005 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se señaló expresamente lo siguiente: «[…] En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4°, transcrito. 5 Derogado por el Decreto 1336 de 2003. De acuerdo con la primera, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4° del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin

ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; (ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia. […] En conclusión, servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decret