CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-00254-01(2532-16)-2018

RECHAZO DE LA DEMANDA – Proceso disciplinario / ACTUACION ADMINISTRATIVA SUSCEPTIBLE DE CONTROL JURISDICCIONAL - Actos definitivos / ACTOS DE EJECUCION - No crean ni modifican derechos / ACTO DE EJECUCIÓN - Lo excluye de control de legalidad Esta corporación ha establecido en reiteradas oportunidades que por regla general son los actos definitivos lo únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados. los actos administrativos de ejecución solo serán enjuiciables cuando estos se aparten, no cumplan, modifiquen o den un alcance diferente a lo decidido por la autoridad administrativa o judicial. Ello es así porque al pronunciarse sobre aspectos no contenidos en el acto administrativo definitivo, se crea, modifica o extingue una situación jurídica particular, aspecto que lo convierte en un acto administrativo susceptible de control ante esta jurisdicción. La única connotación que se le ha dado al denominado acto de ejecución tiene que ver para el cómputo del término de caducidad, pues éste se cuenta a partir de la ejecución de la sanción, en aras de propiciar una efectiva protección al disciplinado». Es preciso concluir que el Decreto 0772 del 21 de abril de 2015 es un acto administrativo de mera ejecución, situación que lo excluye del control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto que no creó una situación jurídica nueva para el demandante, y en ese sentido, no encaja dentro de las excepciones que jurisprudencialmente se han establecido para que proceda el

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de este tipo de actos y que fueron atrás explicadas, luego la Sala encuentra que la decisión emitida en primera instancia debe ser confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-00254-01(2532-16)

Actor: CESAR FERNANDO REYES OVIEDO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Referencia: AUTO RECHAZA DEMANDA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 1.° de marzo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante el cual se rechazó parcialmente la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

1.1.1. Pretensiones1 El señor Cesar Fernando Reyes Oviedo por intermedio de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Decisión disciplinaria de primera instancia del 18 de septiembre de 2014 proferida por el subdirector general de la Policía Nacional, en la que se sancionó al demandante con la destitución e inhabilidad

general por 10 años para ejercer cargos públicos, ii) fallo disciplinario de segunda instancia del 6 de febrero de 2015 emitido por el director general de la Policía Nacional, a través de cual se confirmó la sanción impuesta y, iii) Decreto 0772 del 21 de abril de 2015 mediante el que se hizo efectivo el correctivo en contra del señor Reyes Oviedo. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada: i) Reintegrar al servicio al señor Cesar Fernando Reyes Oviedo sin solución de continuidad en el grado de teniente coronel, por haber aprobado el curso de ascenso en el año 2013, ii) pagar al demandante los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir en razón a la destitución, sin efectuar ningún descuento aun cuando se hubiese reconocido la asignación de retiro y, iii) cumplir la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.2. Auto apelado. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto del 1.° de marzo de 20162 rechazó la demanda en relación con la 1 Folios 95 y 96. 2 Folios 131 y 132. solicitud de nulidad del Decreto 0772 del 21 de abril de 2015, a través del cual se ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al demandante. El a quo consideró que el acto administrativo referido es un acto de simple ejecución de la decisión disciplinaria y que por ende no creó, modificó o extinguió una situación jurídica particular respecto del señor Reyes Oviedo. También señaló

que no es un acto de trámite que hiciera imposible la continuación del procedimiento administrativo. Por tales razones concluyó que no es un acto administrativo susceptible de ser enjuiciado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de acuerdo con el ordinal 3.° del artículo 169 del CPACA. 1.3. Recurso de apelación El apoderado del señor Cesar Fernando Reyes Oviedo inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación en contra de esta3. Como argumento manifestó que el Decreto 0772 del 21 de abril de 2016 sí es susceptible de control judicial por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, porque a través de este se destituyó al señor Reyes Oviedo y por tanto se finalizó el trámite administrativo, lo que lo constituye en un acto definitivo.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico Procede la Sala a determinar si el Decreto 0772 del 21 de abril de 2016 « Por el cual se hace efectiva una sanción impuesta en cumplimento de un fallo disciplinario y se retira del servicio activo a un Oficial de la Policía Nacional» es un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional. 3 Folios 133 a 135. 2.2. Actos administrativos enjuiciables ante la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo. Actos de ejecución. El acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad emanada de una autoridad pública o de un particular en el ejercicio de las funciones administrativas otorgadas por la Constitución Política y las leyes, mediante el cual se producen efectos jurídicos. En otros términos, es el mecanismo por el cual la administración

crea, extingue o modifica situaciones jurídicas particulares. La teoría del acto administrativo ha venido decantando la clasificación de estos con la finalidad de delimitar los que deben ser objeto de control jurisdiccional, en tal sentido ha explicado que, desde el punto de vista de su inserción en el procedimiento y recurribilidad,4 hay tres tipos de actos a saber: i) Los actos preparatorios, accesorios o de trámite: Han sido definidos como aquellos que se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso a este, es decir, son netamente instrumentales ya que no encierran declaraciones de la voluntad, no crean relaciones jurídicas y solo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración5. ii) Los actos definitivos: De conformidad con el artículo 43 del CPACA «Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación». Es decir, son los que resuelven de fondo una situación jurídica o impiden la continuación del procedimiento administrativo, en razón a que contienen la esencia del tema a decidir y tienen la potestad para modificar la realidad con su contenido. iii) Los actos administrativos de ejecución, por su parte son aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa. 4 José Antonio García - Trevijano Fos. Los actos administrativos. Segunda Edición 1991. Editorial CIVITAS S. A. Madrid España. Pág. 191. El autor clasifica los actos administrativos de acuerdo a su inserción en el procedimiento administrativo y recurribilidad, en la cual establece: «El procedimiento administrativo no es más

que una concatenación de actos que tienden a un resultado final. De aquí se deduce, sin ninguna violencia interpretativa, que existen dos tipos de actos: unos, la mayor parte, que sirven para el resultado final, y otros que suponen propiamente, la finalización. Actos de procedimiento o de trámite significan la misma cosa. Acto final o resolución son, también, términos equivalentes.» 5 Ibídem Esta corporación ha establecido en reiteradas oportunidades que por regla general son los actos definitivos lo únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados. A pesar de lo anterior, excepcionalmente los actos de ejecución pueden ser objeto de control judicial en los siguientes casos6: […] cuando [e]stos i) se apartan de la decisión judicial, ii) se abstienen de dar cumplimiento a la misma, iii) se introducen modificaciones sustanciales al acto administrativo o a la sentencia judicial que se pretenda ejecutar y/o iv) se presentan circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condenada. Lo anterior por cuanto en el caso de presentarse cualquiera de los eventos atrás enumerados, se altera, adiciona, modifica o suprime la voluntad real de la administración de justicia y se genera una nueva situación jurídica para el administrado, susceptible de control de legalidad. De conformidad con lo expuesto, los actos administrativos de ejecución solo serán enjuiciables cuando estos se aparten, no cumplan, modifiquen o den un alcance diferente a lo decidido por la autoridad administrativa o judicial. Ello es así porque

al pronunciarse sobre aspectos no contenidos en el acto administrativo definitivo, se crea, modifica o extingue una situación jurídica particular, aspecto que lo convierte en un acto administrativo susceptible de control ante esta jurisdicción7. Por consiguiente, si los actos administrativos que ejecutan decisiones judiciales o administrativas no se encuentran inmersos en algunas de las excepciones desarrolladas en el aparte jurisprudencial transcrito, estos no serán susceptibles de control de legalidad por vía judicial. En materia disciplinaria también se ha seguido la línea expuesta en lo que concierne a la posibilidad de hacer control de legalidad sobre los actos de ejecución de las decisiones sancionatorias. Sobre el particular se ha dicho que8 «si

6. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 41001-23-33-000-2012-00137-01(4594-13), Actor: Universidad Surcolombiana, Demandado: Yulieth Penagos

Leyva. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), Bogotá D. C., 6 de agosto de 2015. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Expediente: 05001-23-33-000-2014-01713-01. Número interno: 2831-2015. Demandante: Melanio Moreno Cuesta.

Demandado: Departamento de Antioquia y Contraloría General de Antioquia. Magistrado ponente William

Hernández Gómez. Bogotá D.C. 8 de marzo de 2018. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Radicado:

11001-03-25-000-2011-00693-00 (2657-11). Actor: Oscar Javier Hernández Rodríguez. Demandado: NaciónMinisterio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá D.C. 31 de enero de 2013. Al respecto también se puede consultar la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso bien el acto de ejecución es conexo con el acto sancionatorio no forma parte del mismo, ya que es un mero acto que ejecuta la medida y no crea, modifica, o extingue situación jurídica alguna del disciplinado, sin embargo, la única connotación que se le ha dado al denominado acto de ejecución tiene que ver para el cómputo del término de caducidad, pues éste se cuenta a partir de la ejecución de la sanción, en aras de propiciar una efectiva protección al disciplinado». 2.3. Análisis de la Sala En el sub examine se encuentra probado lo siguiente: - El señor Cesar Fernando Reyes Oviedo, quien se desempeñaba como jefe de sanidad del Departamento de Policía de Santander, se le inició proceso disciplinario con Radicado INSGE-2012-49, por haber incurrido en actos indebidos en la celebración de contratos con médicos especialistas para que prestaran sus servicios en la dependencia a su cargo. Se le imputó la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 20029. - La subdirectora general de la Policía Nacional emitió decisión disciplinaria de primera instancia el día 18 de septiembre de 201410. Dentro del trámite se

encontró responsable disciplinariamente al señor Reyes Oviedo y se le impuso como sanción la destitución del cargo que ocupaba y una inhabilidad general por diez años. - Contra la decisión referida el demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido por el director general de la Policía Nacional mediante providencia del 6 de febrero de 2015. En el fallo de segunda instancia se resolvió11: Artículo primero: CONFIRMAR el fallo de responsabilidad del 18 de septiembre de 2014, proferido por la señora Subdirectora General en el expediente INSGE-2012-49, contra el señor MY. Cesar Fernando Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 11001-03-25-000-2014-00034-00(0086-14).

Actor: Jorge Eliecer Iglesias Viloria. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Referencia: Nulidad y

Restablecimiento del Derecho. Consejero ponente William Hernández Gómez. Bogotá, D.C. 27 de junio de 2016. 9 «Participar en la etapa precontractual en la actividad contractual, en detrimento de patrimonio público, o con desconocimiento de los principio que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley». 10 Folios 5 a 44. 11 Folios 45 a 82. Reyes Oviedo, identificado con (…) consistente en destitución e inhabilidad general por diez (10) años, por las razones expuestas en esta providencia (Subrayado fuera de texto). - En cumplimiento de la decisión disciplinaria el Ministerio de Defensa profirió el

Decreto 0772 del 21 de abril de 2015 «Por el cual se hace efectiva una sanción impuesta en cumplimiento de un fallo disciplinario, y se retira del servicio activo a un Oficial de la Policía Nacional». En dicho acto se dispuso12: Artículo 1. Sanción. Hacer efectiva la sanción disciplinaria consistente en Destitución, impuesta al señor Mayor de la Policía Nacional CESAR FERNANDO REYES OVIEDO, identificado con (…) por la Subdirectora General de la Policía Nacional, mediante fallo de primera instancia de fecha 18 de septiembre de 2014, confirmado por el Director General de la Policía Nacional, mediante fallo de segunda instancia de fecha 6 de febrero de 2015, y en consecuencia ordénase su retiro del servicio activo de la Policía Nacional. Igualmente el citado Oficial se encuentra inhabilitado en forma general por el término de diez (10) años, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente Decreto. Artículo 2. Anotación. Ordénase anotar en la hoja de vida del Mayor de la Policía Nacional CESAR FERNANDO REYES OVIEDO identificado (…) el fallo disciplinario de primera instancia de fecha 18 de septiembre de 2014, proferido por la Subdirectora General de la Policía Nacional y el fallo de segunda instancia de fecha 06 de febrero de 2015, proferido por el Director General de la Policía Nacional, los cuales deben anexarse (Resaltado fuera del original): De acuerdo con el contenido del Decreto 0772 del 21 de abril de 2015, se advierte que en este se dio cumplimiento estricto a la decisión disciplinaria contenida en el

fallo del 6 de febrero de 2015 proferido por el director general de la Policía Nacional en contra del señor Reyes Oviedo, puesto que se limitó a retirar del servicio al mencionado en atención a la sanción de destitución impuesta en el proceso sancionatorio. Aunque es cierto, como lo afirma el demandante, que el decreto materializó su destitución, no puede dejarse de lado que el sustento de este fue la orden dada en las decisiones disciplinarias, prueba de ello es que el acto no expuso motivo distinto a este, lo que permite reafirmar que su expedición se hizo únicamente con el objetivo de ejecutar la decisión emitida por la autoridad disciplinaria, luego no es un acto definitivo y sí de ejecución. 12 Folios 2 y 3. Para la Sala el acto administrativo no se apartó de la orden impartida en las decisiones disciplinarias y tampoco las modificó. Por el contrario, es evidente que en este se materializó la sanción tal como fue ordenada en los fallos disciplinarios del día 18 de septiembre de 2014 y el 6 de febrero de 2015, los cuales por haber finiquitado el trámite sancionatorio adquirieron la calidad de actos definitivos. Bajo este contexto, es preciso concluir que el Decreto 0772 del 21 de abril de 2015 es un acto administrativo de mera ejecución, situación que lo excluye del control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto que no creó una situación jurídica nueva para el demandante, y en ese sentido, no encaja dentro de las excepciones que jurisprudencialmente se han establecido para que proceda el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en

contra de este tipo de actos y que fueron atrás explicadas, luego la Sala encuentra que la decisión emitida en primera instancia debe ser confirmada. Dicho lo anterior, se procederá a confirmar el auto del 1.° de marzo de 2016 emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado, RESUELVE Confirmar el auto del 1.° de marzo de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que rechazó la demanda respecto del Decreto 0772 del 21 de abril de 2015 por ser un acto de ejecución no susceptible de control judicial. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoría: JORM/Dcsg/Lmr.