CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-00257-01(2961-18)-2019

PROCESO DISCIPLINARIO /. TIPICIDAD / ILICITUD SUSTANCIAL / CULPABILIDAD En materia disciplinaria, la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde tres (3) diversos factores a saber, esto es, la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad, los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado. En cuanto a la tipicidad la Ley determina que el operador disciplinario debe: 1) identificar la conducta del sujeto disciplinable (imputación fáctica) y analizarla jurídicamente (imputación jurídica) a afectos de establecer si: i) constituye infracción de una norma de comportamiento, esto es si generó: a) una infracción a un deber, b) una infracción a una obligación o c) una extralimitación de funciones previamente establecidas en la constitución, la ley o el reglamento, y ii) si ésta de conformidad con la “clasificación de las faltas” (gravísima, grave o leve), constituye una falta disciplinaria atendiendo a un listado taxativo –para las faltas gravísimasy a unos “criterios de gravedad o levedad” -para las faltas graves y leves-. […] La antijuridicidad por su parte, de acuerdo con la Ley disciplinaria, analiza la conducta del sujeto disciplinable desde una perspectiva diferente a la de la tipicidad, esto es desde la justeza de la misma. Esta es descrita por la norma disciplinaria como la “ilicitud sustancial” que se traduce en una afectación del “deber funcional sin

justificación alguna”, es decir, este elemento a diferencia de otras disciplinas del ius puniendi –como el derecho penalno responde a la magnitud o gravedad del daño producido con la conducta sino a la existencia de la afectación de la función (independiente de si esta afectación es grave o no) y a la existencia o no de justificación para la misma, con base –entre otrasen las causales de justificación preestablecidas por el legislador. […] El tercer factor de la responsabilidad disciplinaria es la culpabilidad, bajo la cual se analiza la conducta desde una perspectiva subjetiva, esto es, desde la evaluación de la voluntad y el conocimiento del sujeto disciplinable al momento encaminar su actuación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 2500-23-42-000-2016-00257-01(2961-18)

Actor: JOSÉ FERNANDO JIMÉNEZ URREGO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL

Referencia: CONFIRMA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE NEGÓ PRETENSIONES DE LA DEMANDA Conoce la Sala el expediente de la referencia, con informe de la Secretaría1 una vez surtido el trámite previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca3, que

negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda Por conducto de apoderado judicial legalmente constituido y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho4, el señor José Fernando Jiménez Urrego solicitó: i) La nulidad de los fallos disciplinarios de 5 de enero5 y 4 de febrero de 20156, proferidos por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Cundinamarca y el Inspector Delegado Regional Uno de la Policía Nacional, respectivamente, por los cuales le fue impuesta sanción disciplinaria de destitución del cargo de Patrullero e inhabilidad general por el término de 11 años, al hallarlo responsable de la comisión a título de dolo de las faltas disciplinarias gravísimas consagradas en el artículo 34, numeral 9 -en concordancia con el delito de prevaricato por omisión, artículo 414 del Código Penal-7 y, numeral 30 literal e) de la Ley 1015 de 20068, la primera, por no haber realizado las acciones urgentes correspondientes a su función de agente de tránsito, luego de que su compañero, miembro de la patrulla policial en la que se 1 De 15 de febrero de 2019, visible a folio 429 del expediente. 2 Ley 1437 de 2011, artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). 3 Sección Segunda, Subsección B, Magistrado Ponente Dr. Luis Gilberto Ortegón Ortegón. Expediente

asignado mediante acta de reparto de 19 de enero de 2016. 4 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. 5 Fallo disciplinario de primera instancia, visible a folios 118 a 207 del expediente. 6 Fallo disciplinario de segunda instancia, visible a folios 225 a 7 Artículo 34. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas: (…)

9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.

Código Penal –Ley 599 de 2000artículo 414. Prevaricato por omisión .- El servidor público que omita , retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión (…) 8 Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional. transportaba envistiera a una niña de 11 años en la vía pública, causándole graves lesiones, y la segunda, por indicar en un informe que la menor fue arrollada por un vehículo particular que se dio a la fuga, siendo dicha información contraria a la realidad. ii) A título de restablecimiento del derecho, el abogado del demandante solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional a: i) reintegrar al señor José Fernando Jiménez Urrego al cargo asignado en el Departamento de Policía de Cundinamarca u otro de igual o superior jerarquía y grado, al que ostenten sus compañeros de curso y antigüedad al momento en que se produzca el reintegro; ii) reconocer para efectos salariales y prestacionales,

como efectivamente laborado el tiempo transcurrido entre el retiro y el reintegro al cargo; iii) pagar: a) los haberes legales y extralegales dejados de devengar hasta que se efectúe el reintegro, b) el equivalente a 50 smlmv9 perjuicios morales y c) las costas procesales, y iv) cumplir la eventual sentencia condenatoria de conformidad con lo previsto en los artículos 189 a 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Fundamentos fácticos Para mejor compresión del presente asunto, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: Manifestó el apoderado del demandante, que al señor José Fernando Jiménez Urrego le fue otorgado el grado de Patrullero de la Policía Nacional mediante Resolución N° 03788 de 1 de diciembre de 2009 por haber alcanzado los requisitos exigidos. Señaló que al momento de ocurrencia de los hechos objeto de reproche disciplinario se desempeñaba como Patrullero adscrito a la Unidad de Transito y Transporte del Departamento de Policía de Cundinamarca, en donde ejercía como integrante de Patrulla de Tránsito y Transporte Municipal de Ubaté. Adujo, que mediante informe de 4 de diciembre de 2014, el Comandante del Distrito de Policía de Ubaté, comunicó al Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Cundinamarca, los hechos transmitidos por un programa de noticias de un canal de televisión nacional, según los cuales, el 30 de noviembre del año en mención, una menor de 11 años fue envestida por

9 Salarios mínimos legales mensuales vigentes. un integrante de la patrulla de Tránsito y Transporte de Ubaté, que se dirigía junto con el disciplinado, el cual, no adelantó procedimiento de tránsito alguno respecto de lo sucedido, e informó que el mencionado accidente de tránsito había sido ocasionado por un vehículo particular que se dio a la fuga. Explicó, que en virtud de los hechos referidos, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Cundinamarca, inició contra el señor José Fernando Jiménez Urrego procedimiento disciplinario verbal y mediante fallo de primera instancia de 5 de enero de 2015 lo sancionó con destitución e inhabilidad general por 12 años, al hallarlo responsable de incurrir a título de dolo en las siguientes faltas gravísimas: i) omisión de socorro10, ii) prevaricato por omisión11 y iii) registrar en informes oficiales hechos contrarios a la realidad12, por no llevar a la menor atropellada a un centro de salud de manera inmediata, no practicar el procedimiento de tránsito y consignar en el informe policial que aquella había sido envestida por un vehículo particular que emprendió la fuga, siendo esto contrario a la realidad. Expresó el apoderado del demandante, que el Inspector Delegado Regional Uno de la Policía Nacional, mediante fallo de segunda instancia de 4 de febrero de 2015, absolvió al señor José Fernando Jiménez Urrego por la omisión de socorro y confirmó las demás faltas imputadas -prevaricato por omisión y registrar hechos

falsos en el informe oficial-, motivo por el cual se redujo la sanción de inhabilidad a 11 años, la cual fue ejecutada por el Director General de la entidad demandada mediante Resolución 01067 de 31 de mayo de 2015. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación El apoderado judicial del demandante invocó como vulneradas las siguientes disposiciones normativas: a. Artículos 1, 2, 13, y 29 de la Constitución Política. b. Artículos 6, 9, 12, 128, 129, 138, 140, 141, 142 y 170 de la Ley 734 de 2002 c. Artículos 3, 4, 5, 6, 7, 11, 13 y 18 de la Ley 1016 de 2006. 10 Ley 1015 de 2006, artículo 34 numeral 9, y Código Penal, artículo 131. 11 Ley 1015 de 2006, artículo 34 numeral 9, y Código Penal, artículo 414. 12 Ley 1015 de 2006, artículo 34 numeral 30 literal e). Como concepto de violación de la demanda, el apoderado judicial de la parte accionante expuso los planteamientos que a continuación se referencian de manera sintética: 1.3.1. Primer cargo.- Desconocimiento de la garantía constitucional de presunción de inocencia Explicó el apoderado judicial del actor, que la entidad demandada le impuso a éste la sanción disciplinaria controvertida, mediante una valoración parcializada de las pruebas allegadas al trámite administrativo, con omisión de las reglas de la sana crítica probatoria y sin realizar una apreciación probatoria integral, circunstancia

que dio lugar a que se profiriera decisión sancionatoria sin encontrarse acreditados en grado de certeza los elementos requeridos para determinar la responsabilidad disciplinaria, esto es, la tipicidad de la conducta, ilicitud sustancial y el título de culpabilidad atribuido, motivo por el cual, se desconoció la garantía de la presunción de inocencia. 1.3.2. Segundo cargo.- Vulneración del derecho al debido proceso por desconocimiento de las garantías de contradicción y defensa. Argumentó la parte actora, que el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Cundinamarca, en el auto mediante el cual formuló pliego de cargos contra el señor José Fernando Jiménez Urrego, y ordenó adelantar la actuación administrativa por medio del trámite verbal disciplinario, no indicó de manera puntual ni precisa los hechos omisivos objeto de reproche disciplinario, no obstante a ello, en el fallo sancionatorio de primera instancia fue sancionado por los hechos concretos de no haber acompañado a la menor al hospital, no haber realizado trámite alguno ante la Fiscalía General de la Nación, y no conservar el sitio del mencionado accidente de tránsito, actuación que en su sentir desconoció las garantías procesales del disciplinado, dado que dicha circunstancia le impidió ejercer de manera efectiva su derecho de contradicción y defensa, irregularidad que da lugar a la anulación de los actos demandados. 1.4. Oposición a la demanda A través de escrito de 23 de enero de 201713, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, solicitó negar las súplicas de la demanda en virtud de

los siguientes argumentos: i) En lo referido al cargo invocado por el actor, según el cual la autoridad disciplinaria realizó una indebida valoración probatoria y desconoció su garantía fundamental de presunción de inocencia, señaló que dicho argumento debía ser invocado en sede administrativa como una causal de nulidad, entonces, al no alegarla en la oportunidad correspondiente, se convalidó en su integridad el procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Ley 734 de 2002. Aunado a lo anterior, estimó que en el presente asunto se acreditó con suficiencia la comisión de las faltas disciplinarias imputadas al actor, y lo que pretende el apoderado del señor José Fernando Jiménez Urrego en instancia judicial es generar un nuevo debate probatorio, lo cual resulta improcedente dado que el citado estudio ya tuvo lugar en la oportunidad correspondiente. ii) En cuanto al segundo de los planteamientos expuestos por la parte demandante adujo, que el procedimiento administrativo disciplinario cuya legalidad se cuestiona fue adelantado en cabal cumplimiento de lo previsto en Ley 1015 de 2006 y con observancia de las garantías constitucionales al debido proceso del señor Jiménez Urrego. Argumentó, que en el auto de formulación de cargos se describió de manera clara y detallada las razones de dicha actuación, como las circunstancias de hecho que dieron lugar a la actuación disciplinaria y de qué manera, estas vulneraron el ordenamiento disciplinario vigente, contrario a lo expuesto en la demanda. 1.5. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca14 mediante sentencia del 16 de

noviembre de 201715, negó las súplicas de la demanda, -sin condena en costasde conformidad con los motivos que a continuación se referencian: i) Señaló que de conformidad con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 9 de agosto de 2016, el juez contencioso administrativo se 13 Folios 287 a 303 del expediente. 14 Sección Segunda, Sub Sección B. 15 Folios 343 a 357 principal del expediente. encuentra facultado para estudiar en su integridad la legalidad de los actos administrativos de naturaleza disciplinara, y por tanto valorar el sustento normativo, como el análisis probatorio realizado por la autoridad administrativa. ii) Indicó que de la apreciación de las pruebas debidamente recaudadas en el proceso disciplinario mediante el cual se impuso sanción disciplinaria al hoy demandante, se concluye que éste estuvo en el lugar de los hechos donde resultó lesionada una menor de edad al ser envestida por otro uniformado que se transportaba en una motocicleta oficial, y omitió rendir el informe pertinente a las autoridades competentes, conducta contraria a las obligaciones que debía sumir como servidor público. Así mismo consideró, que la justificación del accionante, mediante la que sustenta su conducta en la orden impartida por un superior, no tiene validez alguna, en atención a que ningún servidor público se encuentra obligado a obedecer las órdenes contrarias al ordenamiento jurídico, por el contrario, sí debe obedecer los deberes y obligaciones de carácter constitucional. iii) Afirmó que el procedimiento administrativo sancionatorio en contra del

demandante, fue adelantado con observancia de las garantías procesales de éste, pues participó de forma activa en dicho procedimiento, se le otorgaron las oportunidades procesales para controvertir y solicitar pruebas, con lo que se respetaron sus garantías constitucionales de contradicción y defensa. 1.6. El recurso de apelación Mediante escrito de 5 de febrero de 201816, el apoderado de la parte actora mediante escrito de apelación solicitó revocar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en consecuencia declarar la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Reiteró lo expuesto en la demanda referido a la indebida valoración de las pruebas e indicó que no se encuentran acreditados la tipicidad, culpabilidad e ilicitud sustancial, elementos requeridos para declarar la responsabilidad disciplinaria por la comisión de las faltas imputadas, por lo que no existía mérito para proferir decisión sancionatoria. 16 Folios 365 a 392 del cuaderno principal del expediente. Señaló que los actos administrativos demandados fueron expedidos con desconocimiento del derecho al debido proceso, por irregularidades procesales en el auto de formulación de cargos, para lo cual transcribió de manera extensa varias actuaciones surtidas en el trámite administrativo sancionatorio. 1.7. Alegatos de conclusión 1.7.1. Alegatos del demandante A través de escrito de 6 de noviembre de 201817, el apoderado del señor José Fernando Jiménez Urrego presentó sus respectivos alegatos de conclusión,

mediante los cuales solicitó revocar la sentencia impugnada y en su defecto, acceder a las súplicas de la demanda; en sustento de lo anterior reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación, para lo cual resaltó lo siguiente: i) Señaló que de los elementos de juicio obrantes en el expediente es posible determinar que el demandante no fue testigo presencial del accidente de tránsito en el que resultó lesionada una menor de edad, por tanto, consignó en el informe cuya expedición se le reprocha, lo manifestado por el otro agente de policía, el cual además de ser su superior jerárquico, fue quien presenció los citados hechos y que de acreditarse que estos son falsos, dicha circunstancia solo es atribuible al superior jerárquico. ii) Adujo que, fue el superior jerárquico del demandante quien le ordenó no adelantar trámite alguno ante la Fiscalía General de la Nación en relación con el citado accidente de tránsito, por considerar el hecho acontecido como de poca gravedad, motivo por el cual no se puede imputar al señor José Fernando Jiménez Urrego un actuar doloso. Manifestó, que de determinarse un grado de culpabilidad, este debe ser culposo. 1.7.2. Alegatos de la entidad demandada Mediante escrito de 20 de noviembre de 201818, la entidad demandada presentó sus respectivos alegatos de conclusión, mediante el cual solicitó confirmar la 17 Folios 405 a 410 del expediente. 18 Folios 426 y 427 del expediente. decisión recurrida, en atención a que los actos demandados fueron proferidos en

aplicación de las garantías procesales del actor. 1.8. Concepto del Ministerio Público De conformidad con el informe rendido en el presente asunto por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación19, el Ministerio Público no rindió concepto alguno en el presente asunto.

II. CONSIDERACIONES II.1. Planteamiento del problema jurídico Revisada de manera integral y detallada la sentencia recurrida, sus antecedentes y el medio de impugnación propuesto por el accionante, encuentra la Sala que para resolver el recurso de apelación objeto del presente asunto deberá atender los siguientes planteamientos: II.1.1. Primer problema jurídico.- Determinar si mediante los fallos disciplinarios acusados, la entidad demandada logró acreditar la tipicidad, culpabilidad e ilicitud sustancial de las conductas reprochadas al señor José Fernando Jiménez Urrego, como elementos requeridos para determinar la responsabilidad disciplinaria.

II.1.2. Segundo problema jurídico.- Establecer si el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía de Cundinamarca, desconoció las garantías procesales de contradicción y defensa del demandante, por indebida formulación de pliego de cargos. II.2. Resolución de los problemas jurídicos planteados II.2.1. Resolución del primer problema jurídico referido a la ausencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad disciplinaria, por ausencia de pruebas En este punto, cuestiona el apoderado demandante que por medio de los fallos disciplinarios cuya nulidad se pretende en el presente asunto, la Oficina de Control

19 De 29 de febrero de 2019, visible a folio 204 del expediente. Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Cundinamarca impuso correctivo disciplinario a su prohijado por la comisión de dos faltas previstas en la Ley 1015 de 2006 como gravísimas, imputadas a título de dolo, sin que en el expediente se encontraran elementos probatorios suficientes para demostrar con grado de certeza la comisión de las conductas reprochadas, la ilicitud sustancial de estas y el título de culpabilidad imputado. Con el objeto de atender el anterior planteamiento, la Sala desarrollará el siguiente orden argumentativo: i) en primer lugar, se hará alusión los conceptos de tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad como elementos que estructuran la responsabilidad disciplinaria, y ii) posteriormente se analizará las pruebas recaudadas en el trámite administrativos por la autoridad disciplinaria, y se deberá determinar si con estas, se logró acreditar los factores requeridos para sancionar al señor Jiménez Urrego, para lo cual, se abordará el estudio de cada una de las faltas imputadas de manera independiente. II.2.1.1. De los elementos que estructuran la responsabilidad disciplinaria. En materia disciplinaria, la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde tres (3) diversos factores a saber, esto es, la tipicidad,20 la ilicitud sustancial21 y la culpabilidad,22 los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado.23

20 Artículo 4°; 23; 43 # 9; 184 # 1 C.D.U. 21 Artículo 5° C.D.U. 22 Artículo 13; 43 # 1; 44 parágrafo C.D.U. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 19 de febrero 2015. Expediente N°:11001-03-25-000-2012-00783-00. Demandante: Alfonso Ricaurte Riveros. En esta providencia la Subsección identificó y analizó los factores que determinan la responsabilidad explicando la forma como estos influyen en la determinación de la sanción así como las diferencias en relación con el derecho penal. En cuanto a la tipicidad24 la Ley determina que el operador disciplinario debe: 1) identificar la conducta del sujeto disciplinable (imputación fáctica) y analizarla jurídicamente (imputación jurídica) a afectos de establecer si: i) constituye infracción de una norma de comportamiento, esto es si generó: a) una infracción a un deber, b) una infracción a una obligación o c) una extralimitación de funciones previamente establecidas en la constitución, la ley o el reglamento, y ii) si ésta de conformidad con la “clasificación de las faltas”25 (gravísima, grave o leve), constituye una falta disciplinaria atendiendo a un listado taxativo –para las faltas gravísimas-26 y a unos “criterios de gravedad o levedad”27 –para las faltas graves y leves-. Esto se puede condensar a través del siguiente cuadro:

CONTENIDO DEL FACTOR “TIPICIDAD” EN LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. (Análisis de la conducta desde la infracción de una regla de conducta) 1 Imputación Determinación e individualización de la conducta fáctica cometida por el sujeto disciplinable. Subsunción de la conducta en una norma que exija un comportamiento. (Deber, prohibición, 2 Imputación extralimitación de función). jurídica Subsunción en una falta disciplinaria y determinación de la misma como gravísima, grave o leve. La antijuridicidad28 por su parte, de acuerdo con la Ley disciplinaria, analiza la conducta del sujeto disciplinable desde una perspectiva diferente a la de la tipicidad, esto es desde la justeza de la misma. Esta es descrita por la norma disciplinaria como la “ilicitud sustancial” que se traduce en una afectación del 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 27 de noviembre de 2014, Radicado 2010-00196-00, Actor: Heriberto Triana Alvis; y Sentencia de 1 de septiembre de 2016, Radicado 2011-00590-00, Actor: Fabio Zarate Rueda. En estas providencias la Subsección revisó el factor “tipicidad”, estableciendo que se compone de dos sub elementos, a saber a) la imputación fáctica y b) la imputación jurídica, este último a su vez se divide en i) la infracción de la norma de comportamiento y ii) en la falta disciplinaria propiamente dicha. Distinción que facilita evaluar el proceso que

realiza la autoridad disciplinaria cuando subsume la conducta en una infracción disciplinaria a fin de identificar si se está frente a una doble imputación por un mismo hecho –violación del non bis in ídemo frente a un concurso de faltas, y si la conducta ha sido correctamente identificada con un tipo disciplinario. 25 Artículo 42 C.D.U. 26 Artículo 48 C.D.U., y 34 de la Ley 1015 de 2006. 27 Artículo 43 C.D.U 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 29 de enero 2015, Radicado 2013-00190-00, Demandante: Dora Nelly Sarria Vergara. En esta providencia la Subsección analizó la antijuridicidad disciplinaria para señalar que al ser descrita por el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 como la afectación del deber funcional sin justificación alguna, el elemento “afectación del deber funcional” no exige la producción de un resultado dañoso de ningún tipo o gravead y el elemento “justificación” debe ser analizado de conformidad con las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria del artículo 28 ídem. “deber funcional sin justificación alguna”,29 es decir, este elemento a diferencia de otras disciplinas del ius puniendi –como el derecho penal30no responde a la magnitud o gravedad del daño producido con la conducta sino a la existencia de la afectación de la función (independiente de si esta afectación es grave o no) y a la existencia o no de justificación para la misma, con base –entre otrasen las

causales de justificación preestablecidas por el legislador.31 En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala,32 se tiene además que de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario Único – Ley 734 de 2002el cual dispone que “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”, este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y le diferencia del derecho penal, a saber que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público y su falta de justificación.33Lo descrito se resume a continuación: CONTENIDO DEL FACTOR “ANTIJURIDICIDAD” EN LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. (Análisis de la conducta desde la afectación de un deber funcional y la existencia o no de justificación). 1 Afectación del deber Es indiferente la gravedad mayor o menor de funcional la afectación del deber funcional de cualquier naturaleza. 2 Falta de justificación legal Inexistencia de causal de justificación de la conducta, en entre ellas, las consagradas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002. El tercer factor de la responsabilidad disciplinaria es la culpabilidad, bajo la cual se analiza la conducta desde una perspectiva subjetiva, esto es, desde la evaluación de la voluntad y el conocimiento del sujeto disciplinable al momento encaminar su

29 Artículo 5° C.D.U. 30 Ley 599 de 2000, artículo 11. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal. 31 Ver artículo 28 de la Ley 734 de 2002, causales de justificación de la conducta. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00149-00(10852010). Actor: Edgar Ariosto Alvarado González. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Única Instancia – Autoridades Nacionales. 33 La Corte Constitucional, en la sentencia C-948 de 2002 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), explicó a este respecto que el derecho disciplinario se diferencia del derecho penal, entre otras, porque dado su objetivo central de garantizar la excelencia en el desempeño de la función pública, las sanciones que contempla se justifican por el mero incumplimiento del deber de los servidores públicos, incumplimiento que conlleva una afectación del servicio a ellos encomendado. actuación. Este último factor –la culpabilidad-, está expresamente regulado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, el cual dispone que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa lo cual significa en términos de la jurisprudencia

constitucional que “el titular de la acción disciplinaria no solamente debe demostrar la adecuación típica y la antijuridicidad de la conducta, pues ésta debe afectar o poner en peligro los fines y las funciones del Estado, sino también le corresponde probar la culpabilidad del sujeto pasivo manifestando razonadamente la modalidad de la culpa”,34 principio legal que deriva del mandato consagrado en el artículo 29 superior en virtud del cual “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”.35 Atendiendo a lo anterior, como se puede observar el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, no trae una descripción conceptual de la culpabilidad es decir no define, que debe entenderse por tal, sino que consagra una regla de prohibición –no puede haber responsabilidad objetivay los grados o niveles que la componen, esto es el dolo y la culpa. El contenido de los grados de culpabilidad sancionables en materia disciplinaria – dolo y culpa-, puede establecerse, como lo ha definido previamente la Sala