CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-00476-01(1928-18)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN /

APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de causación El demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994. (…). Le asiste razón al Tribunal al resolver que no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. La Sala no pasa por alto que en el sub lite, la entidad efectuó la reliquidación pensional con factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y con el periodo que no corresponde al previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en tanto se remitió al último semestre de servicios Criterio que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. Empero en virtud del interés del actor al demandar es improcedente

desvirtuar su legalidad en este proceso y reducir el valor de la mesada. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen pensional del Decreto 929 de 1976 (Contraloría General de la República), ver: C. de E., Sala Plena de la sección segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020. Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO LEY 929 DE 1976 – ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-00476-01(1928-18)

Actor: JAIME RUBIO PULIDO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 13 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones El señor Jaime Rubio Pulido acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 41151 del 20 de febrero de 2015 y VPB 47959 del 9 de junio de 2015, que le reconocieron una pensión de vejez sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios1: A título de restablecimiento del derecho reclamó que se ordene la reliquidación de la pensión con el Decreto 929 de 1976 y el artículo 40 del Decreto 720 de 1978, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicios, tales como la asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios, bonificación especial, prima de vacaciones, prima de servicios y prima

de navidad y demás emolumentos, divididos en sextas partes, efectiva a partir del 23 de diciembre de 2013. Igualmente pidió el pago de las diferencias entre lo que se ha venido cancelando y lo que se determine en la sentencia; la indexación de las sumas reconocidas y que se condene en costas a la entidad accionada. Hechos El señor Jaime Rubio Pulido es beneficiario del régimen de transición, pues a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años; laboró al servicio del Estado por más de 20 años, de los cuales 10 años lo fueron al servicio de la Contraloría General de la República; habiéndose retirado de forma definitiva el 22 de diciembre de 2013. Mediante la Resolución GNR 41151 de 20 de febrero de 2015, la Administradora Colombiana de Pensiones, le reconoció una pensión mensual de vejez en cuantía de $3.221.850 efectiva a partir del 23 de diciembre de 2013. 1 Folios 17-26. A través de la Resolución VPB 47959 de 9 de junio de 2015, la entidad modificó la anterior resolución al resolver un recurso de apelación, elevando la cuantía a una suma de $4.811.257. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 2, 13, 25 y 58. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 21. Del Decreto 929 de 1976, el artículo 7. Del Decreto 720 de 1978, el artículo 40.

De la Ley 100 de 1993, los artículos 11, 36 y 289. Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que, según el Decreto 929 de 1976, la pensión de vejez equivale al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre; por ello, al reunir los requisitos del régimen especial dispuesto en el artículo 7 del decreto en cita, no es posible tasar el monto de la pensión de acuerdo con la Ley 100 de 1993 sino que debe aplicarse el decreto en comento en su integridad. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones2. Indicó que de conformidad con la SU 230 de 2015 la Corte Constitucional, se fijaron las reglas de interpretación del IBL para las personas beneficiarias del régimen de transición. En ese sentido, el ingreso base de liquidación no se rige por las normas anteriores, sino por dispuesto en la Ley 100 de 1993; mientras que el monto de la pensión es el previsto en la norma anterior a la entrada en vigencia de la ley en cita. Añadió que la pensión se debe liquidar sobre los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, en consonancia con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido y buena fe. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda3. Destacó que el accionante al ser beneficiario del régimen de transición del artículo

36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la aplicación del régimen pensional regulado en el Decreto 929 de 1976 única y exclusivamente en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto. Advirtió que, según la interpretación de la Corte Constitucional, las demás condiciones y requisitos aplicables se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 100 y sus decretos reglamentarios. En ese sentido, el ingreso base de 2 Folios 48-57. 3 Folios 98-108. liquidación es el establecido en la Ley 100, el cual se calcula con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Expuso que el régimen de transición se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014 y el demandante consolidó su derecho pensional el 24 de junio de 2011, al cumplir 20 años de servicios en el sector público; por tanto, le es aplicable el régimen anterior. En su criterio, los actos administrativos acusados no aplicaron el IBL de la Ley 100 de 1993, sino el consagrado en el régimen anterior; sin embargo, es improcedente declarar la nulidad de los actos demandados, por cuanto ello desbordaría el petitum del demandado y resultaría violatorio del debido proceso. Recurso de apelación La parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia4. Manifestó que consolidó su derecho pensional en el año 2011, al completar el tiempo de servicio, y en ese sentido, el A quo aplicó el precedente de la Corte Constitucional de las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016, de forma retroactiva.

Por lo anterior, explicó que el cambio jurisprudencial resulta violatorio de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y el derecho de igualdad de los servidores públicos no congresistas frente a otros que en similares condiciones obtuvieron el reajuste de su pensión conforme a la norma pensional que le es aplicable. Añadió que la misma Corte Constitucional ha desarrollado ampliamente el principio de favorabilidad en caso de duda en las fuentes formales del derecho, respecto a los derechos laborales y de la seguridad social. Así las cosas, afirmó que los argumentos expuestos en los fallos previamente citados no son los únicos aplicables a la materia en conflicto y más si se tiene en cuenta que se está dejando de acatar el precedente vertical de la Corte favorable a los intereses del actor y el precedente horizontal que ha aplicado la jurisdicción de lo contencioso administrativo. También indicó que, en virtud de la autonomía judicial, la obligatoriedad de los fallos proferidos por la Corte Constitucional no es absoluta para los juzgadores de instancia en procesos ordinarios; puesto que “los fallos fueron proferidos en sede de tutela y no en control de constitucionalidad. Por lo que las sentencias pueden constituirse como un criterio auxiliar de interpretación, en estricto sentido no tiene carácter prevalente frente a decisiones que adopten las demás autoridades judiciales con ocasión al principio de independencia judicial y autonomía”. Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación5. La parte demandada adujo que el IBL para los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se rige por las normas

anteriores, sino por la reglamentación que trae la misma ley. Por lo cual, la 4 Folios 117-131. 5 Folios 161-167. pensión que se adquiera en vigencia de la Ley 100, se debe liquidar con los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 19946. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo que primera instancia que negó a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor, reconocida conforme el Decreto Ley 929 de 1976, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, o si por el contrario rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. Caso concreto Si bien la entidad accionada liquidó la pensión con los factores salariales percibidos por el actor en el último semestre de servicios, la censura se centra la forma cómo se efectuó la liquidación de las partidas, por ello, pide que su mesada pensional sea reliquidada con todo lo devengado en el último semestre laborado al servicio de la Contraloría, sumando el 100% de los factores y dividirse su total en

seis. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Por ende, el accionante solicita que se revoque el fallo de primera instancia, porque al ser beneficiario del régimen de transición, debe aplicársele íntegramente la normativa anterior, esto es, el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, en cuantía no inferior a $8.030.530 efectiva a partir del 23 de diciembre de 2013. Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que el accionante es beneficiario del régimen de transición ni la aplicación de la normativa pensional de la Contraloría General de la República, contenida en el Decreto Ley 929 de 1976, que dispone en el artículo séptimo lo siguiente: “ARTÍCULO 7. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”. Precisado esto, se señala que la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, mediante Resolución GNR 41151 del 20 de febrero de 20157, le 6 Folios 149-157. 7 Folios 3-8. reconoció al actor una pensión mensual vitalicia de vejez, a partir del 23 de

diciembre de 2013 en cuantía de $3.221.850. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente:

1. El actor nació el 27 de marzo de 1948.

2. Es beneficiario del régimen de transición y le es aplicable el artículo 7 del Decreto 929 de 1976.

3. El status pensional lo adquirió el 24 de junio de 2011. 4. “Que conforme a la Circular 054 de 2010 la liquidación se efectúa teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales que constituyan una remuneración habitual y periódica, como son los establecidos en el Decreto 720 de 1978, Decreto 1045 de 1978 y Decreto 1158 de 1994, aplicable por remisión del artículo 17 del Decreto 929 de 1976”.

Por medio de la Resolución VPB 47959 de 9 de junio de 20158, la entidad accionada al resolver un recurso de apelación modificó el reconocimiento pensional y reliquidó la mesada pensional, elevando la cuantía en un total de $4.811.257 efectiva a partir del 23 de diciembre de 2013. De acuerdo con este acto, se procedió a realizar la liquidación de la prestación en atención al certificado de factores salariales devengados durante el último año, tales como: asignación básica mes, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica y quinquenio. Ahora bien, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de

liquidación de la pensión de vejez en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual “el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”9. Ello, en la medida que la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte del legislador10. Aunado a lo anterior, si bien el fallo apelado es anterior a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la Sala de Sección consideró que esta providencia tiene efectos retrospectivos, siendo vinculante “en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten”11. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: El señor Jaime Rubio Pulido no tiene derecho a la reliquidación de su

pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad 8 Folios 9-12. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-2333-000-2012-00272-01 (1882-14). 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-2333-000-2012-00272-01 (1882-14). Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem12 y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994. La aplicación de la regla de unificación para la situación pensional del demandante es como a continuación se muestra: Consolidación del Derecho (edad/55 años + tiempo de Ingreso Base de Liquidación Tasa de Beneficio de la servicio o número de (art. 21 de la Ley 100/1993/Decreto reemplazo, transición semanas cotizadas/20 1158 de 199413) Artículo 7 pensional años) Artículo 7 Decreto Decreto Ley (Artículo 36 de la 929 de 1976 929 de 1976

Ley 100 de 1993) Tiempo de Edad servicio Periodo Factores El actor a la fecha Los diez años Los previstos en el de entrada en 55 años 20 años anteriores al Decreto 1158 de 75% vigencia de la Ley reconocimiento 1994. 100 de 1993 a nivel pensional. nacional contaba con más de 40 Adquirió el estatus jurídico años de edad. de pensionado el 24 de junio de 2011, al cumplir 20 años de servicio. Con fundamento en lo anterior, le asiste razón al Tribunal al resolver que no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. La Sala no pasa por alto que en el sub lite, la entidad efectuó la reliquidación pensional con factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y con el periodo que no corresponde al previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en tanto se remitió al último semestre de servicios Criterio que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. Empero en virtud del interés del actor al demandar es improcedente desvirtuar su legalidad en este proceso y reducir el valor de la mesada. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en

el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la providencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. 12 ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 13 Artículo 1º: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: CONFIRMAR la sentencia del 13 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin condena en costas en las dos instancias.

Tercero: Reconocer personería a la abogada Jenny Carolina Vargas Fonseca

para actuar como apoderado de la entidad demanda conforme a la sustitución de poder que obra a folio 148.

Cuarto: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

(Firmada electrónicamente)

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

(Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente)